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Divorce et Conséquences pour les enfants

Au milieu d’un divorce, on trouve souvent des enfants. Il faut veiller à protéger leurs intérêts tout autant que ceux des époux.L’enfant n’est pas partie au divorce, néanmoins, il devra faire face aux conséquences que cela va entraîner. Il faudra organiser le maintien des liens avec chacun de ses parents ainsi que son lieu de résidence.

L’autorité parentale

L’autorité parentale c’est l’ensemble des droits et devoirs que les parents ont vis-à-vis de leurs enfants.
Après le divorce, en principe, les parents restent conjointement titulaires. Exceptionnellement, l’autorité parentale peut être retirée, notamment si le parent met en danger son enfant.

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Il en sera fait mention dans la convention de divorce à l’amiable.

La fixation du domicile de l’enfant.

En cas de divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, la résidence de l’enfant peut être fixée chez l’un des parents avec un droit de visite et d’hébergement pour l’autre ou en alternance.C’est une décision qui est prise unilatéralement par les parents.Néanmoins, l’enfant peut souhaiter être entendu par le juge, afin qu’il exprime son avis sur son lieu de résidence. Dans cette situation, le divorce à l’amiable se transforme en judiciaire.

La pension alimentaire

La pension alimentaire attribuée pour les enfants est une contribution dédiée à l’entretien et à l’éducations de ceux-ci.
Le montant peut être décidé librement entre les parents dans le cadre d’un divorce à l’amiable notamment. En cas de désaccord, c’est au juge aux affaires familiales de décider au regard de la situation de chaque parent, du nombre d’enfants et surtout de l’intérêt de l’enfant. La pension alimentaire est généralement due par le parent qui n’a pas la charge des enfants. En cas de garde alternée, elle sera au bénéfice du parent n’ayant pas les moyens suffisants.C’est en moyenne 8 à 10% du montant du salaire de l’époux par enfant à charge. Cette somme varie également selon le mode de garde.Cette obligation ne cesse pas à la majorité de l’enfant, en revanche, le parent débiteur de cette pension peut demander à ce qu’elle ne soit plus versée aux parents en charge de l’enfant mais directement à l’enfant lui-même

Les crédits dissimulés au cours d’une procédure de divorce

CRÉDITS DISSIMULÉS ET DIVORCE

L’article 220 du code civil prévoit que « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement.La solidarité n’a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. Elle n’a pas lieu non plus, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage. »

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Ainsi, si l’un des époux contracte une dette qui a pour objet d’entretenir le ménage (achat de biens mobiliers, travaux relatifs au domicile conjugal) ou l’éducation des enfants (inscription dans un établissement coûteux, achat de vêtement), les deux époux sont solidairement tenus des dettes et ce, quel que soit le régime matrimonial applicable à leur mariage (communauté de bien, séparation de bien, participation aux acquêts ou communauté universelle). Néanmoins, ces dettes ne sont solidaires que si elles sont raisonnables compte tenu de la situation patrimoniale des époux et ne doivent pas être excessives (ex : deux époux gagnant 1500 euros chacun, l’époux qui contracte un crédit de 90 000 euros pour des dépenses courantes, celui-ci pourra se voir rapprocher le fait d’avoir contracté un crédit trop important). Lorsque deux époux entament une procédure de divorce, il est possible que les époux ou l’un deux ait contracté un crédit sans l’accord de l’autre époux. Dans le cadre d’une procédure de divorce et plus particulièrement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, les époux doivent liquider leur communauté. Ainsi, ils sont censés se mettre en accord sur le partage des biens des époux et sur la répartition des crédits et des dettes en cours.

L’article 1477 du code civil prévoit que « Celui des époux qui aurait diverti ou recelé quelques effets de la communauté est privé de sa portion dans lesdits effets. De même, celui qui aurait dissimulé sciemment l’existence d’une dette commune doit l’assumer définitivement. » Si l’un des époux contracte une dette sans en avertir l’autre conjoint et en le dissimulant sciemment, celui-ci se trouve seul engagé. Cependant, les créanciers de l’époux peuvent en principe se retourner contre le conjoint qui s’est vu dissimulé cette dette dans la mesure où celle-ci a été contractée au cours du mariage. Si les biens de cet époux non signataire et non informé de ce crédit peuvent être appréhendés, cet époux peut toujours exerce un recours contre son conjoint afin de récupérer les sommes payées à ce titre.

Les différences entre l’ancienne et la nouvelle procédure de divorce à l’amiable

L’ANCIENNE PROCÉDURE DE DIVORCE AMIABLE ET LA NOUVELLE

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel est entrée en vigueur le 1er Janvier 2017 et permet aux époux de divorcer plus rapidement, mais aussi de désengorger les tribunaux. Cette loi est entrée en vigueur malgré une grande réticence des universitaires et des avocats du fait des difficultés de mise en application qu’elle entraine mais aussi des risques qu’elle comporte pour les époux. Néanmoins cette loi présente de nombreux avantages pour les époux.

Article lié: Le divorce sans juge

La nouvelle Loi du divorce sans juge modifie profondément la manière de divorcer par consentement mutuel. Initialement, la procédure de divorce à l’amiable s’effectuait en trois étapes distinctes: Dans un premier temps, les époux s’accordaient sur la convention de divorce lors d’un rendez-vous au cabinet d’avocats. (…) suite de l’article

Une procédure plus rapide

Sous l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel, les époux devaient parfois attendre 3 à 6 mois pour avoir une audience devant le juge, et cela ne prenait pas en compte le travail de l’avocat. La procédure pouvait être plus longue si les époux possédaient un bien immobilier en commun car ils devaient d’abord procéder à sa liquidation devant un notaire avant de pouvoir divorcer.Désormais la procédure est simplifiée et ne nécessite plus de passage devant le juge, dès l’envoi du dossier complet et signé, il faut compter entre 15 jours et 1 mois pour divorcer. Cela ne prend toujours pas en compte le travail préalable des avocats mais cette simplification réduit tout de même fortement les délais d’attente pour divorcer.

Bon à savoir : la liquidation du bien immobilier en commun des époux reste obligatoire pour divorcer, toutefois il est possible et préférable de choisir le notaire qui s’est chargé de la liquidation pour l’enregistrement du divorce afin de faciliter le traitement du dossier.

Plus de passage devant le juge et l’intervention d’un notaire

Le juge aux affaires familiales n’intervient plus dans les divorces par consentement mutuel, désormais c’est le notaire qui se charge de divorcer les époux. Les époux n’ont d’ailleurs pas besoin de passer devant lui, le notaire se charge d’enregistrer la convention de divorce rédigée par les avocats au rang de ses minutes, lui donnant ainsi date certaine et force exécutoire. La convention de divorce deviendra alors directement applicable.L’inconvénient de cette procédure est l’absence de contrôle du juge concernant les modalités de la convention de divorce, en effet le juge s’assurait que les termes de la convention respectaient les intérêts des époux et des enfants alors que le notaire n’a pas ce rôle.

Bon à savoir : le passage des époux devant le juge aux affaires familiales reste obligatoire dans le cadre d’un divorce par consentement dans le cas où l’enfant souhaite être entendu par le juge.

La nécessité d’avoir deux avocats

Sous l’ancienne procédure, les époux avaient le choix entre prendre un seul avocat ou avoir chacun le leur, désormais ils sont obligés d’avoir chacun un avocat. Le recours à ces deux avocats est nécessaire et pallie à l’absence du juge, chaque avocat est chargé de vérifier que son client a bien conscience des conséquences de la procédure et des risques qu’il encourt. Chaque avocat vérifie que les intérêts de son client sont bien respectés mais également ceux de son enfant.

DIVORCE AMIABLE ET DIVORCE POUR FAUTE

Il existe 4 catégories de divorce en France, ils sont prévus à l’article 229 du Code civil et peuvent être prononcés:

soit par consentement mutuel,
soit par acceptation du principe de la rupture du mariage,
soit pour altération définitive du lien conjugal,
soit pour faute.

Le divorce par consentement mutuel, communément appelé divorce amiable, est la forme de divorce la plus rapide et généralement la moins coûteuse en droit français contrairement au divorce pour faute qui est un divorce contentieux, il suppose une procédure longue et coûteuse, c’est pourquoi on encourage les époux à opter pour la voie du divorce par consentement mutuel dans la mesure du possible.

Les conditions

► L’existence d’un accord entre les époux dans le divorce à l’amiable

Le divorce par consentement mutuel, prévu à l’article 230 du Code civil, suppose que les époux s’entendent sur le principe du divorce et sur ses conséquences en soumettant au juge une convention réglant les conséquences du divorce. Il nécessite donc l’existence d’un consentement de la part des deux époux, ils doivent décider conjointement des conséquences du divorce lors de la rédaction par l’avocat de leur convention de divorce.

► L’existence d’une faute imputable à un époux dans le divorce pour faute

Le divorce pour faute, prévu à l’article 242 du Code civil, suppose une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputables à un des époux rendant intolérable le maintien de la vie commune. Il nécessite donc l’existence d’une faute, celle-ci est prévue à l’article 242 du Code civil, elle peut être unique si elle est grave ou légère si elle est renouvelée.Le fait reproché à l’époux doit constituer une faute conjugale, cela exclut donc les fautes indépendantes découlant des devoirs du mariage. Il doit s’agir d’une violation des devoirs et obligations découlant du mariage, c’est le cas par exemple du manquement au devoir de secours et d’assistance, comme l’absence de soutien par un époux de son époux malade. Il doit également s’agir d’une violation grave et renouvelée, les manquements aux devoirs du mariage ne justifient le prononcé du divorce que lorsqu’ils revêtent une certaine ampleur. Et enfin cette violation doit rendre intolérable le maintien de la vie commune, en effet la faute conjugale d’un époux doit rendre insupportable la vie commune pour son conjoint. Les juges du fond vont vérifier la gravité des conséquences de la faute et apprécient au cas par cas si le manquement aux devoirs du mariage est assez grave ou renouvelée.Les fautes peuvent être prouvées par tous moyens mais les descendants ne peuvent pas être entendus sur les griefs invoqués par les époux conformément à l’article 259 du Code civil. Le témoignage, les certificats médicaux, les mails sont des moyens de preuve recevable (liste non-exhaustive). Cependant, l’article 259-1 du Code civil pose une limite importante à la liberté de la preuve puisqu’aucun époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par fraude ou violence. Il appartient à l’époux alléguant la fraude ou la violence de la prouver.

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La Procédure

► Les règles communes du divorce par consentement mutuel et du divorce pour faute

La compétence du Juge aux Affaires Familiales : il est compétent en matière de divorce et sa sphère de compétence est très large puisqu’elle comprend l’ensemble de la procédure de divorce, notamment la tentative de conciliation, les modalités relatives à l’exercice de l’autorité parentale, la prestation compensatoire.L’instance de divorce : l’action en divorce est conditionnée à la qualité d’époux, seuls les époux ont qualité pour agir et le décès d’un époux entrainera l’extinction de l’instance en divorce. L’intervention d’un tiers dans la procédure sera irrecevable.De plus, les débats sur la cause, les conséquences du divorce et les mesures provisoires ne sont pas publics. Seule la décision de divorce est rendue publiquement à l’issue du jugement.

► Les règles particulières du divorce par consentement mutuel et du divorce pour faute

Le divorce par consentement mutuel : ce divorce relève de la matière gracieuse.

Depuis la loi du 26 Mai 2004, le divorce par consentement mutuel est envisageable immédiatement après la célébration du mariage contrairement aux autres catégories de divorce qui nécessitent d’attendre six mois à deux ans avant d’engager une procédure.La procédure de divorce débute par l’introduction d’une requête conjointe présentée par l’avocat choisi par les époux ou les avocats respectifs s’ils en ont choisi un différent. La requête doit également être précédée d‘une convention portant règlement complet des effets du divorce et incluant un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation. L’avocat rédige la convention, il conseille les époux mais ce sont eux qui décident du contenu de la convention, notamment en matière d’autorité parentale ou de prestation compensatoire.Une fois le dossier complet, il est envoyé au juge qui, lorsqu’il est saisi, va convoquer chacun est époux pour une audience. Il les recevra l’un après l’autre, puis ensemble et avec le ou les avocats, tout ça dans le but de vérifier l’intention réelle de chacun des époux de divorcer. Il doit vérifier que chacun des époux a bien la volonté de divorcer et qu’il a bien conscience des conséquences que le divorce va entrainer. Il vérifie également que les termes de la convention sont favorables aux deux époux et surtout qu’elle ne porte pas préjudice aux intérêts des enfants, s’il y a en a.Le juge peut soit décider d’homologuer la convention et prononcé le jugement de divorce, soit refuser l’homologation notamment s’il estime que les intérêts des enfants sont lésés.

Le divorce pour faute : ce divorce relève de la matière contentieuse.

L’époux qui souhaite divorcer pour faute doit présenter par avocat une requête aux fins de divorce au juge, cette requête doit contenir les demandes formées au titre des mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs motifs conformément à l’article 1106 du Code de procédure civile.Contrairement au divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute ne nécessite pas l’accord des deux époux, néanmoins l’instance en divorce va débuter par une tentative de conciliation obligatoire pendant laquelle le juge va s’entretenir avec chacun des époux séparément, puis avec les deux, et enfin avec les avocats pour tenter de les concilier. Si une réconciliation n’est pas possible, le juge va rendre une ordonnance de non-conciliation au terme de laquelle les époux peuvent introduire l’instance. L’époux qui a déposé la requête initiale dispose d’un délai de trois mois à compter du prononcé de l’ordonnance pour introduire l’instance, s’il ne le fait pas, son conjoint peut prendre l’initiative de la procédure. À l’issue de l’instance, le juge va prononcer le divorce s’il estime que la demande est fondée, il peut prononcer le divorce aux torts exclusifs d’un conjoint ou aux torts partagés mais il est tenu d’examiner l’ensemble des griefs.

Bon à savoir : : les époux peuvent en cours de procédure modifier le fondement de leur demande en divorce pour aller vers un divorce moins conflictuel, conformément à l’article 247 du Code civil. Lorsque le divorce aura été demandé pour faute, les époux pourront demander à tout moment au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel.

Les documents rédigés lors d’un divorce amiable

QUELS SONT LES DOCUMENTS REDIGÉS DURANT UN DIVORCE AMIABLE ?

Le divorce par consentement mutuel a été institué par le législateur dans le but de facilité l’accès au divorce dans un souci d’apaisement des conflits. Il est prévu aux articles 230 et 232 du Code civil en énonçant que le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils sont d’accord sur le principe même du divorce et sur ses effets. Les époux soumettront à l’approbation du juge une convention de divorce dans laquelle les époux règleront les conséquences de leur divorce. Le divorce par consentement mutuel, dit « à l’amiable », est donc une procédure simplifié permettant de soumettre au juge l’accord des époux dans une convention de divorce en vue de son homologation. Elle s’accompagne de la requête en divorce correspondant à la demande de divorce. Ces deux documents seront les principaux écrits de la procédure de divorce par consentement mutuel.

Article lié: Le Divorce Amiable

Le divorce à l’amiable est plus traditionnellement appelé divorce par consentement mutuel. C’est un divorce facile, rapide (le délai est généralement de 3 mois maximum) et économique. . Il est nécessaire que les deux époux soient d’accord sur les effets du divorce (montant de la pension alimentaire, enfants, domicile, etc.) (…) suite de l’article

La requête

La requête correspondant donc à la demande en divorce que l’on introduit au Tribunal en demandant au juge de bien vouloir prononcer le divorce par consentement mutuel en application des articles 230 et suivants du Code civil et de bien vouloir homologuée la convention qui sera annexée à la requête en divorce. Ce document est une requête conjointe donc unique qui sera signée par les deux parties. Celle-ci doit également être signée par un avocat au moins (une procédure par consentement mutuel peut être engagée avec deux avocats, un pour chaque époux, s’ils le souhaitent).Les époux peuvent déposer une requête en divorce dès que leur mariage est inscrit en marge de leur état civil, il n’y a pas de durée minimal du mariage. Cette requête doit comporter les éléments suivants :
– État civil complet des demandeurs (nom, prénoms, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale),
– Leur mariage, date et lieu,
– Leur nationalité,
– Leur profession
Il sera annexé à cette requête, on l’a vu, la convention de divorce réglant les effets du divorce.

La convention

La convention de divorce entérine les accords des époux concernant les conséquences du divorce. Les éléments qui y figureront sont comme pour la requête :
– État civil complet des demandeurs (nom, prénoms, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale),
– Leur mariage, date et lieu,
– Leur nationalité
Également devra figurer dans ce document les mentions concernant leur patrimoine et leur enfant, s’ils en ont. En effet, concernant leur patrimoine, les époux ne doivent plus rien avoir en commun, au jour du prononcé du divorce. Il est donc nécessaire de liquider leur patrimoine commun. S’ils ont des biens immobiliers soumis à publicité foncière, un acte notarié devra être annexé à la requête en plus de la convention. Concernant les enfants, les époux doivent se mettre d’accord sur le mode de résidence adopté et sur le montant de la pension alimentaire. Si la convention est équitable et que les intérêts des époux et/ou des enfants sont préservés, le juge homologuera la convention et prononcera le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Enfin l’avocat pourra éventuellement rédiger des actes complémentaires comme la convention d’honoraires ou des attestations d’instance en divorce par exemple.

La convention d’honoraires

Depuis la loi du 13 Décembre 2011 relative à l’aménagement des règles régissant la procédure en matière familiale et applicable au 1er janvier 2013, une convention d’honoraires écrite préalable est obligatoire lorsque l’avocat intervient dans une procédure de divorce. C’est une obligation légale qui a pour but de protéger à la fois l’avocat, qui aura un recours en cas de non-paiement et à la fois le client, en assurant la transparence et la prévisibilité de ses honoraires.

Les divers autres actes écrits :

Enfin l’avocat, à la demande des clients pourra rédiger une attestation d’instance en divorce permettant de prouver qu’une procédure de divorce est en cours. Elle sera donnée tant que les époux ne sont pas passés devant le Juge. Une fois le divorce prononcé, l’avocat pourra rédiger une attestation prouvant que les époux ont divorcé et ce, dans l’attente de réception du jugement de divorce.

DIVORCE & ÉPARGNES DE L’ENFANT MINEUR

Lorsque l’enfant est mineur, il est nécessaire qu’un administrateur légal puisse accomplir tous les actes qu’il ne peut pas accomplir seul. Détenteurs de l’autorité parentale, les parents de l’enfant sont automatiquement désignés comme administrateurs légaux. Dès la naissance de l’enfant les parents peuvent donc souscrire un compte épargne pour lui. Quels sont les modalités d’action permises aux époux concernant la gestion de l’épargne de leur enfant mineur lors du divorce par consentement mutuel ?
Ce système s’applique aux comptes épargnes mais également à tous autres produits bancaires, ouverts au nom de l’enfant. Chaque parent peut lui ouvrir un compte, y verser des fonds ou les retirer. Et cette présomption perdure même lorsque les parents sont divorcés.

L’épargne de l’enfant avant le prononcé du divorce

L’article 382 alinéa 1 du code civil dispose que : « L’administration légale appartient aux parents. Si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».Ainsi lorsque les parents ont tout deux l’autorité parentale, ils peuvent administrer le compte de leur enfant. Ils sont donc gestionnaires du compte épargne de l’enfant. Les époux peuvent bénéficier des intérêts générés par le capital. Les époux sont usufruitiers du patrimoine de l’enfant. C’est-à-dire qu’ils peuvent également toucher au capital du compte à condition de rembourser ce capital une fois l’enfant majeur. En théorie, les parents doivent justifier qu’ils utilisent cet argent pour contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Toutefois ce contrôle sera réel qu’une fois l’enfant majeur.

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L’épargne de l’enfant lors de la procédure de divorce

L’article 382 alinéa 2 du code civil dispose que « Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».
Ceci signifie que la gestion du compte revient à celui qui possède l’autorité parentale. Ou plus précisément, que celui qui n’a pas l’autorité parentale ne peux pas administrer le compte de l’enfant. Si les deux l’a conserve après le prononcé du divorce chaque époux bénéficie de la qualité d’administrateur légal. Ils sont donc libres d’agir séparément. En cas de divorce, les parents restent co-gestionnaires du compte de leur enfant mineur et peuvent donc tous deux alimenter l’épargne ou en utiliser une partie. C’est pourquoi il est conseillé de prévoir avec la banque que l’autorisation conjointe des époux est nécessaire pour toute action sur le compte de l’enfant. Cette disposition peut être prévue au moment de l’ouverture du compte ou demandée après, si le compte est toujours ouvert.Si le compte a été ouvert par un tiers comme un grand-parent, celui-ci peut prévoir qu’il sera le seul à pouvoir s’occuper de la gestion du compte jusqu’à la majorité de l’enfant.

L’épargne de l’enfant après le prononcé du divorce

Les parents ont un droit de jouissance sur le patrimoine de leur enfant mais n’en sont pas les vrais propriétaires. Ils peuvent dont être amener à devoir justifier de leurs actions sur le compte de l’enfant mineur une fois que celui-ci a atteint sa majorité (arrêt cassation 1ère ch. Civil 2007).En effet, si l’enfant se sent lésé il peut intenter une action en justice pour demander réparation de son préjudice. Toutefois celle-ci doit être intentée dans les 5 ans suivant la majorité de l’enfant. De plus ce dernier doit pouvoir faire griefs du détournement ou de la non restitution de ses biens. Ouverture : Il n’est pas nécessaire de prendre de telles dispositions pour un compte-titre ou une assurance-vie. En effet, l’Institut national de la consommation exige déjà la signature de tous les représentants légaux pour toute opération effectuée.De même qu’il est possible de mettre à disposition de l’enfant une carte de retrait dès ses 12 ans. Dans ce cas aucun contrôle n’est possible sur les transactions effectuées.

Quelles sont les erreurs à éviter dans un divorce

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Samia BESSIS, juriste

Le divorce est la dissolution du mariage et lors de la procédure de divorce, il y a des erreurs à ne pas commettre.Commençons par la première erreur à éviter qui le mauvais comportement de la part des époux. Le divorce est une étape difficile et peut être très conflictuelle pour certains époux. Avoir un mauvais comportement tel que prospérer des menaces et avoir des propos injuriant peut se retourner contre l’un des époux et être utilisé contre lui le jour du jugement.La deuxième erreur à éviter est de ne pas déclarer ou de ne plus respecter ses obligations financières. Par là, nous parlons dans un premier temps de ne plus participer à l’entretien du ménage. Une procédure de divorce en cours ne veut pas dire que l’un des époux ou les époux peuvent s’exonérer de l’entretien ménager, car ils sont toujours mariés.Ensuite, le fait de ne pas déclarer un bien acquis en commun par les époux est une erreur à ne pas faire. En effet, si les époux ne déclarent pas un de leur bien, ils peuvent être redressés fiscalement par les impôts après le prononcé du divorce. Il est donc nécessaire de ne pas commettre cette erreur.

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La troisième erreur à éviter est d’utiliser les enfants ou plutôt de se servir d’eux et de les influencer dans le choix de la garde et de l’autorité parentale par le juge. En effet, les parents comprennent vite que les enfants sont un enjeu important tout au long de la procédure de divorce.La quatrième erreur à éviter est d’être imprécis en ce qui concerne la garde des enfants. Afin d’éviter tout conflit, il est important de se mettre d’accord et d’être précis sur les modalités de la garde des enfants tels que lieu de résidence principale, sur le droit de visite, l’organisation des vacances et même sur l’heure de retour…

La cinquième erreur à éviter est de ne pas être présent lors de la première étape de la procédure de divorce qui est, si c’est un divorce contentieux, la tentative de conciliation. Cette première étape est importante puisqu’elle consiste à la détermination de la garde des enfants et du montant de la pension alimentaire. Il faut justifier son absence auprès du greffe en lui adressant un courrier et demander un renvoi de la tentative de la conciliation. En cas de divorce non contentieux donc à l’amiable, ne pas se rendre au rendez-vous bloque tout simplement la procédure. Enfin, la sixième erreur est de ne pas pouvoir ou de ne pas fournir les papiers demandés pour commencer la procédure ou de les fournir lors de la procédure. Il faut garder les papiers personnels bien précieusement et loin de l’un des époux afin d’éviter tout problème et, de préparer certains papiers avant de commencer une procédure de divorce comme par exemple, les pièces d’identités. En somme, il est important d’éviter toutes ces erreurs afin que celles-ci ne se retournent contre l’un des époux ou les époux, afin d’éviter une trop longue durée de la procédure de divorce ou même de la bloquer.

Le sort de l’enfant à naitre et le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire

Avoir la capacité naturelle de vivre, tel est le point de départ de la personnalité juridique. En naissant, nous sommes titulaire de droit et débiteur d’obligation, nous participons tous à la vie juridique.
Or, pour obtenir la personnalité juridique, le principe est simple : l’enfant à naître doit être vivant et viable. (Article 318 et 725 alinéa 1 du Code civil)

La procédure du divorce à l’amiable pour une femme enceinte

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel peut se faire sans la présence d’un juge. En cas d’accord sur le principe et les effets de la rupture, les époux assistés par leur propre Avocat Divorce rédigent une convention dans laquelle sera fixé leur divorce. (Article 229-2 du Code civil).Cette convention prend la forme d’un acte sous signature privé contresigné par avocats, établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil et sera ensuite enregistré au rang des minutes d’un Notaire.Rien n’interdit légalement une femme enceinte à avoir recours à un divorce, que ce dernier soit à l’amiable ou non. La procédure reste donc identique pour toutes les femmes. Une convention sera rédigée, un enregistrement sera effectué. Aucun acteur juridique ne peut de surcroît s’opposer à une telle décision sous prétexte de la maternité future d’une épouse.Néanmoins, l’enfant à naître ne pourra être inclus dans la convention. Ne possédant pas de personnalité juridique au sens de l’article 218 et 725 alinéa 1 du Code civil, il est alors impossible de statuer sur son sort.Certes, même si une convention de divorce est prédisposée au futur, elle ne peut le prédire que par des hypothèses concrètes. Or, en cas d’avortement spontané ou si l’enfant à naître décède, il ne pourra être considéré comme tiers au contrat. Deux possibilités sont alors envisageables :

attendre la naissance de l’enfant ;
divorcer sans que l’enfant ne soit inclus dans la convention.

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Les conséquences de l’enfant à naître au sein d’une convention de divorce

L’exclusion de l’enfant à naître de ladite convention peut se révéler problématique pour les parties.

L’autorité parentale ne saurait être fixée : cette autorité, définie par l’article 371-1 du Code civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant telle que la scolarité, la santé, la religion ;
la résidence de l’enfant ne pourrait être définie : il en va ainsi de la résidence principale, mais aussi du droit de visite et d’hébergement des époux ;
le système de garde ne peut être prévu : que ce soit une garde partagée, exclusive, ou par un tiers ; rien ne pourra être mentionné dans la convention en ce sens ;
Aucune pension alimentaire n’incombe aux parties : cette somme d’argent qui peut être octroyée à l’un ou l’autre des époux pour couvrir l’état de besoin de l’enfant sera inexistante.

Cependant, si un enfant vient à naître au cours de la procédure de divorce à l’amiable, il acquiert alors la personnalité juridique et sera inclus dans la convention de divorce. Dès lors, une pension alimentaire pourra être envisagée, un système de garde pourra être fixé…Il est donc préférable d’attendre la naissance de l’enfant. Néanmoins, l’intervention d’un juge a posteriori du divorce est possible pour statuer sur son sort.

Les recours après le divorce à l’amiable relatifs aux enfants

Si un litige survient sur la paternité de l’enfant à naître ; elle n’est certes pas reconnue dans la convention de divorce, mais reste incontestable dans certaines situations. Il convient dès lors de distinguer :

► Le cas où l’époux serait le père de l’enfant

En vertu des dispositions de l’article 314 alinéa 1 du code civil, l’enfant est présumé conçu dans le mariage lorsqu’il est né à partir du 180ème jour qui suit la célébration du mariage et jusqu’au 300ème jour qui suit la dissolution du mariage. Dans cette hypothèse, une présomption de paternité repose sur le mari qui n’aura pas à prouver qu’il est le père de l’enfant à naître, il est automatiquement considéré, présumé comme le géniteur biologique de ce dernier.

►Le cas où un tiers au mariage serait le père de l’enfant

Dans le cas où l’époux n’est pas le père de l’enfant, ce dernier à la possibilité de reconnaître l’enfant avant la naissance dans n’importe quelle mairie auprès du service de l’état civil. Il peut également reconnaître l’enfant lors de la déclaration de paternité effectué dans les trois jours suivants la naissance de l’enfant.Si une présomption de paternité existe déjà, il est possible de contester cette filiation en rapportant la preuve que le père présumé n’est pas le père biologique de l’enfant. Il faudra saisir le Tribunal judiciaire du domicile de la personne à l’égard de laquelle on souhaite établir ou contester sa filiation (Article 42 du Code de procédure civile) en apportant la preuve de cette contestation par tous moyens. Si un litige survient sur des dispositions relatives à l’enfant, à son entretien ou à son éducation, les parents lésés peuvent saisir au Juge des affaires familiales qui fixera des mesures pour protéger l’enfant qui vient de naître. Il pourra dès lors fixer une résidence pour l’enfant, définir un système de garde adapté ou encore obliger le versement d’une pension alimentaire à l’une des parties. Le sort de l’enfant à naitre est donc inexistant au sein d’un divorce. Seul le juge a posteriori du divorce sera compétent pour attribuer des prérogatives à cette nouvelle personnalité juridique.

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Les conséquences de la qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduites aux acquêts

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Morgane TANRET, juriste

La qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts n’est pas sans incidence. En effet, l’article 1401 du Code civil dispose que « La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Par conséquent, lorsqu’un époux emploie des biens communs pour la libération d’un apport en société ou l’acquisition de parts sociales non-négociables, ces dernières entrent en communauté. Le conjoint de l’époux associé dispose alors d’un droit de revendication de la qualité d’associé. En effet, l’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».

L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables :

Il convient de rappeler les conditions d’application de l’article 1832-2 du Code civil, qui s’applique seulement si :

L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil.).

L’époux associé est à la fois soumis aux règles liées à sa qualité d’associé, mais également aux règles liées à son régime matrimonial :

L’information obligatoire du conjoint

L’article 1832-2 du Code civil dispose : « Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427 du Code civil, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ». Autrement dit, l’époux disposant de la qualité d’associé doit avertir son conjoint de l’apport d’un bien commun en société ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables. La preuve de cette information doit être annexée aux statuts de la société.

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Le droit de revendication de la qualité d’associé

L’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».
Une fois que le deuxième époux est informé de la qualité d’associé de son conjoint, il dispose d’un droit de revendication de la qualité d’associé à hauteur de 50 % des parts souscrites ou acquises par son époux.

L’exercice du droit de revendication de la qualité d’associé

L’article 1832-2 du Code civil dispose « Lorsqu’il [le deuxième époux] notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation ou l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou l’acquisition, les clauses d’agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ».
Si le deuxième époux exerce son droit de revendication :

Lors de la libération de l’apport ou de l’acquisition des parts :
Il peut refuser par écrit la qualité d’associé. Ce renoncement est définitif et peut s’effectuer à tout moment ;
Il peut être soumis à une procédure d’agrément : les autres associés peuvent refuser qu’il entre en société. Dans ce cas-là, aucun des deux époux n’acquièrent la qualité d’associé (la clause d’agrément vaut pour les deux époux).
Lorsque la revendication n’est pas concomitante : le deuxième époux peut revendiquer la qualité d’associé jusqu’à la dissolution de la société, même après libération de l’apport ou de l’acquisition des parts par l’époux associé. En effet, il est possible que l’apport soit ratifié à posteriori.

Par ailleurs, il est précisé que : « Lors de la délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ». L’époux associé ne peut pas participer au vote relatif à l’agrément de son conjoint, en raison d’un conflit d’intérêt évident.

En résumé, les dispositions de l’article 1832-2 du Code civil sont applicables lorsque :

Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : sociétés civiles, SNC, SARL, SCS). Le conjoint disposant d’un droit de revendication, l’époux associé doit alors :
Avertir son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables ;

Annexer la preuve de cette information aux statuts.

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L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions :

Lorsque l’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions, l’article 1424 du Code civil a cette fois-ci vocation à s’appliquer : « Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non-négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ». Attention, les conditions d’application ne sont pas exactement les mêmes que pour l’article 1832-2 du Code civil :

L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil) ;
L’époux associé fait l’apport d’un bien commun appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil.

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Le consentement obligatoire du conjoint

L’époux associé ne doit pas seulement avertir son conjoint (comme prévu à l’article 1832-2 du Code civil). Il doit également obtenir le consentement de son conjoint s’il réalise un apport en employant des biens appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil, à savoir les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité. Ces biens sont considérés comme essentiels en ce que l’acte d’appauvrissement est plus grave.

L’absence de disposition légale du droit de revendication du deuxième époux

S’agissant des sociétés émettant des actions, il n’existe pas de disposition légale permettant au deuxième époux de revendiquer la qualité d’associé de sorte que seul celui qui a apporté le bien commun à la société, détient la qualité d’associé. Il s’agit de la distinction du titre et de la finance : un seul époux détient la qualité d’actionnaire, mais la valeur des actions appartient aux deux époux.

En résumé, les dispositions de l’article 1424 du Code civil sont applicables lorsque :

Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun appartenant à la liste limitative dudit article (les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité) ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex :Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ou des actions (Ex : SAS, SA).

Le conjoint ne disposant pas d’un droit de revendication de la qualité d’associé, l’époux associé doit :

Obtenir le consentement de son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition des actions ;
La valeur en numéraire des actions appartient aux deux époux.

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Les sanctions

L’article 1427 du Code civil dispose que « Si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation. L’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté ». Si l’époux associé n’avertit pas ou n’obtient pas l’accord de son conjoint, ce dernier peut agir en nullité relative de cet apport dans un délai de deux ans à compter de la connaissance de l’apport, mais aussi dans un délai de deux ans à compter de la dissolution du mariage.

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Spécificités dans le cadre d’une procédure de divorce

Même si le conjoint de l’époux associé renonce à la qualité d’associé, la valeur des parts sociales reste la propriété de la communauté. Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce, le conjoint pourra réclamer la moitié de la valeur des parts sociales ou actions. L’époux associé conservera sa qualité d’associé ainsi que les parts ou actions acquises, même après la dissolution du mariage.

REFUSER UNE GARDE ALTERNÉE

Lorsque les époux entament une procédure de divorce et qu’ils ont des enfants en commun, ces derniers doivent décider du lieu de résidence habituelle de leurs enfants mineurs ainsi que les modalités du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent. Classiquement, deux choix s’offrent aux parents :
– La résidence habituelle au domicile de l’un des deux parents avec un droit de visite et d’hébergement dit « classique » i.e. un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires ;
– Une garde alternée des enfants, i.e. semaine paire pour le père, semaine impaire pour la mère. La résidence habituelle des enfants ainsi que le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent dépend, en réalité et en grande partie de l’entente des parents.

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Lorsque les époux décident de divorcer par consentement mutuel, depuis le 1er Janvier 2017, ils ne passent plus devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de leur lieu de leur résidence. En effet, depuis l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, le divorce par consentement mutuel des époux est dit dé judiciarisé. De ce fait, c’est aux parents de décider, ensemble, du mode de garde de leurs enfants mineurs communs. En effet, pour pouvoir engager la procédure d’un divorce amiable, les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe mais aussi sur l’ensemble des conséquences du divorce. Le mode de garde de leurs enfants mineurs en faisant partie.Cependant, parfois l’un des parents souhaite la garde alternée, mais pas l’autre. Dans ce cas, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel et devront entamer une procédure judiciaire devant un Juge aux Affaires Familiales. Le parent qui refuse la garde alternée et souhaite obtenir la garde exclusive de ses enfants doit prouver aux Juges aux Affaires Familiales que l’autre parent est incapable de remplir ses fonctions de parents. Le Juge décidera, in fine, du mode de garde en fonction des arguments du parent qui refuse la garde alternée et de l’intérêt supérieur de l’enfant.

« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociales, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». (Convention internationale des Droits de l’Enfants, article 3.1). Le Juge peut également être amené à refuser une garde alternée proposée par les parents. En effet, s’il estime que l’entente entre les parents n’est pas suffisante ou si les deux domiciles des parents sont trop éloignés géographiquement l’un de l’autre, la garde alternée de leur enfant sera fortement compromise. En cas de refus de la garde alternée par le Juge, deux possibilités s’offrent aux parents :
– Convaincre le Juge avec des arguments crédibles
– Faire appel de la décision rendue par le Juge Toutefois, rien ne garantit aux parents que la Cour d’Appel fera droit à leur demande. En effet dans un arrêt en date du 26 mai 2011, la Cour d’Appel de Douai a refusé la mise en place d’une garde alternée d’enfants âgés de 2 ans et 4 ans aux motifs que ce mode de garde n’était pas adapté aux enfants de bas âge.