mai 2024 – Page 9 sur 16 – Avocat GC

Que faire lorsque la convention de divorce est rejetée ?

CONVENTION DE DIVORCE REJETÉE

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel se fait par acte d’avocats. Chaque époux doit désormais disposer son propre avocat. Les avocats rédigent une convention de divorce réglant les intérêts personnels et financiers des époux. Une fois le projet rédigé, les avocats adressent à chacun de leur client, le projet de convention par lettre recommandée avec accusé de réception. À compter de la réception de ces conventions, les époux doivent respecter un délai de réflexion de quinze jours incompressibles puis fixer un rendez-vous de signature en présence de leurs avocats. Une fois ces conventions signées, l’avocat le plus diligent les communique à un notaire pour enregistrement.

Le respect du délai de réflexion de quinze jours

Imposé par la loi, à compter de la réception des lettres recommandées entre cette réception et la signature des conventions : Si le délai n’a pas été respecté, le notaire rejettera la convention. Il appartiendra donc aux avocats respectifs de refaire parvenir un recommandé aux époux et fixer un nouveau rendez-vous de signature et s’assurer que le délai est respecté puis communiquer à nouveau les conventions au notaire.

Le contrôle des exigences formelles

Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention
Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire
L’état liquidatif du régime matrimonial le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

S’il manque une seule de ces exigences formelles, le notaire doit refuser l’enregistrement et une nouvelle convention complète devra être rédigée. Une nouvelle lettre recommandée sera adressée et il faudra à nouveau respecter le délai de réflexion de quinze jours.

Le contrôle des annexes

Lorsque le mineur est en âge de discernement (vers 10 ans), celui-ci doit remplir un formulaire d’information indiquant qu’il a reçu l’information selon laquelle il peut être entendu par un juge si tel est son désir.
la présence des actes authentiques
Dans le cas où les époux disposent de biens soumis à la publicité foncière et faisant partie de la liquidation du régime matrimonial des époux, le notaire doit disposer de cet acte.

Dans le cas où un de ces actes est manquant, les époux doivent les communiquer au notaire.

Prestation compensatoire et décès du débiteur

Que devient la prestation compensatoire lors du décès du débiteur ?

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Selon le Lexique des termes juridiques Dalloz, la prestation compensatoire se définis comme un capital destiné à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux divorcés et dont le paiement a lieu soit sous la forme du versement d’une somme d’argent, soit par l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit. Elle est prévue par les articles 270 et suivants du Code civil. Cette prestation compensatoire doit être déterminée dans la convention de divorce définitive : il est donc nécessaire de la prévoir avec les avocats au moment de la rédaction des conventions.
Si les avocats estiment qu’il existe une forte disparité financière entre les époux et que le conjoint de l’époux qui la demande l’accepte, alors il est possible d’inclure une prestation compensatoire. Ainsi, dans le cadre d’un divorce amiable, les époux sont relativement libres de prévoir ou non une prestation compensatoire, d’en définir le montant et les modalités de versement, sous réserve que les intérêts de chacun soient respectés.
Il faut savoir que la date prise en compte pour la détermination de la prestation compensatoire est celle du prononcé du divorce, donc les disparités dans les conditions de vie sont observées au jour du divorce.

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S’agissant du calcul de la prestation, celui-ci est libre : le législateur n’a pas donné de barème obligatoire, cependant différents praticiens ont mis en place des méthodes pour faciliter le calcul de la prestation compensatoire selon la prise en compte possible de divers éléments tels qu’énumérés à l’article 271 du Code civil.
S’agissant du versement de la prestation compensatoire, la seule exigence à respecter est se situe au niveau de la durée. Lorsqu’un époux n’a pas de liquidités suffisantes pour verser le capital en une fois, il est autorisé à verser le capital en plusieurs échéances dans un délai maximum de 8ans. Dès lors, une question que se pose la prestation compensatoire apparait : que devient-elle en cas de décès du débiteur ? Depuis la loi du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, le paiement de celle-ci est prélevé sur la succession et dans les limites de l’actif successoral. Avant l’entrée en vigueur de la loi, les héritiers qui acceptaient une succession devaient payer celle-ci, sur les biens recueillis, y compris sur leurs biens personnels en cas d’insuffisance d’actif. Désormais, elle est payée sur le patrimoine du défunt et ne sera plus à la charge des héritiers sur leur patrimoine personnel, Ainsi, les héritiers ne sont pas tenus personnellement au paiement de la prestation.Pour ce faire, l’article 280 du Code civil affirme que le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, est prélevé sur la succession et est supporté par tous les héritiers. Lorsque la prestation compensatoire est fixée sous forme de capital dont le paiement est échelonné, le solde du capital devient exigible au décès du débiteur. Lorsque la prestation compensatoire a été fixée sous forme de rente viagère, il lui est substitué un capital.Toutefois, le législateur a prévu aux termes de l’article 208-1 du Code Civil, la possibilité pour les héritiers d’opter pour l’ancien régime, sauf décision contraire du juge. Ainsi, les héritiers peuvent décider de maintenir les formes et modalités de règlement de la prestation compensatoire qui incombaient à l’époux débiteur. L’accord devra être constaté par acte notarié.

Les épargnes de l’enfant mineur dans un divorce

DIVORCE & ÉPARGNES DE L’ENFANT MINEUR

Lorsque l’enfant est mineur, il est nécessaire qu’un administrateur légal puisse accomplir tous les actes qu’il ne peut pas accomplir seul. Détenteurs de l’autorité parentale, les parents de l’enfant sont automatiquement désignés comme administrateurs légaux. Dès la naissance de l’enfant les parents peuvent donc souscrire un compte épargne pour lui. Quels sont les modalités d’action permises aux époux concernant la gestion de l’épargne de leur enfant mineur lors du divorce par consentement mutuel ?
Ce système s’applique aux comptes épargnes mais également à tous autres produits bancaires, ouverts au nom de l’enfant. Chaque parent peut lui ouvrir un compte, y verser des fonds ou les retirer. Et cette présomption perdure même lorsque les parents sont divorcés.

L’épargne de l’enfant avant le prononcé du divorce

L’article 382 alinéa 1 du code civil dispose que : « L’administration légale appartient aux parents. Si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».Ainsi lorsque les parents ont tout deux l’autorité parentale, ils peuvent administrer le compte de leur enfant. Ils sont donc gestionnaires du compte épargne de l’enfant. Les époux peuvent bénéficier des intérêts générés par le capital. Les époux sont usufruitiers du patrimoine de l’enfant. C’est-à-dire qu’ils peuvent également toucher au capital du compte à condition de rembourser ce capital une fois l’enfant majeur. En théorie, les parents doivent justifier qu’ils utilisent cet argent pour contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Toutefois ce contrôle sera réel qu’une fois l’enfant majeur.

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L’épargne de l’enfant lors de la procédure de divorce

L’article 382 alinéa 2 du code civil dispose que « Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».
Ceci signifie que la gestion du compte revient à celui qui possède l’autorité parentale. Ou plus précisément, que celui qui n’a pas l’autorité parentale ne peux pas administrer le compte de l’enfant. Si les deux l’a conserve après le prononcé du divorce chaque époux bénéficie de la qualité d’administrateur légal. Ils sont donc libres d’agir séparément. En cas de divorce, les parents restent co-gestionnaires du compte de leur enfant mineur et peuvent donc tous deux alimenter l’épargne ou en utiliser une partie. C’est pourquoi il est conseillé de prévoir avec la banque que l’autorisation conjointe des époux est nécessaire pour toute action sur le compte de l’enfant. Cette disposition peut être prévue au moment de l’ouverture du compte ou demandée après, si le compte est toujours ouvert.Si le compte a été ouvert par un tiers comme un grand-parent, celui-ci peut prévoir qu’il sera le seul à pouvoir s’occuper de la gestion du compte jusqu’à la majorité de l’enfant.

L’épargne de l’enfant après le prononcé du divorce

Les parents ont un droit de jouissance sur le patrimoine de leur enfant mais n’en sont pas les vrais propriétaires. Ils peuvent dont être amener à devoir justifier de leurs actions sur le compte de l’enfant mineur une fois que celui-ci a atteint sa majorité (arrêt cassation 1ère ch. Civil 2007).En effet, si l’enfant se sent lésé il peut intenter une action en justice pour demander réparation de son préjudice. Toutefois celle-ci doit être intentée dans les 5 ans suivant la majorité de l’enfant. De plus ce dernier doit pouvoir faire griefs du détournement ou de la non restitution de ses biens. Ouverture : Il n’est pas nécessaire de prendre de telles dispositions pour un compte-titre ou une assurance-vie. En effet, l’Institut national de la consommation exige déjà la signature de tous les représentants légaux pour toute opération effectuée.De même qu’il est possible de mettre à disposition de l’enfant une carte de retrait dès ses 12 ans. Dans ce cas aucun contrôle n’est possible sur les transactions effectuées.

Les différences entre l’ancienne et la nouvelle procédure de divorce à l’amiable

L’ANCIENNE PROCÉDURE DE DIVORCE AMIABLE ET LA NOUVELLE

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel est entrée en vigueur le 1er Janvier 2017 et permet aux époux de divorcer plus rapidement, mais aussi de désengorger les tribunaux. Cette loi est entrée en vigueur malgré une grande réticence des universitaires et des avocats du fait des difficultés de mise en application qu’elle entraine mais aussi des risques qu’elle comporte pour les époux. Néanmoins cette loi présente de nombreux avantages pour les époux.

Une procédure plus rapide

Sous l’ancienne procédure de divorce par consentement mutuel, les époux devaient parfois attendre 3 à 6 mois pour avoir une audience devant le juge, et cela ne prenait pas en compte le travail de l’avocat. La procédure pouvait être plus longue si les époux possédaient un bien immobilier en commun car ils devaient d’abord procéder à sa liquidation devant un notaire avant de pouvoir divorcer.Désormais la procédure est simplifiée et ne nécessite plus de passage devant le juge, dès l’envoi du dossier complet et signé, il faut compter entre 15 jours et 1 mois pour divorcer. Cela ne prend toujours pas en compte le travail préalable des avocats mais cette simplification réduit tout de même fortement les délais d’attente pour divorcer.

Bon à savoir : la liquidation du bien immobilier en commun des époux reste obligatoire pour divorcer, toutefois il est possible et préférable de choisir le notaire qui s’est chargé de la liquidation pour l’enregistrement du divorce afin de faciliter le traitement du dossier.

Plus de passage devant le juge et l’intervention d’un notaire

Le juge aux affaires familiales n’intervient plus dans les divorces par consentement mutuel, désormais c’est le notaire qui se charge de divorcer les époux. Les époux n’ont d’ailleurs pas besoin de passer devant lui, le notaire se charge d’enregistrer la convention de divorce rédigée par les avocats au rang de ses minutes, lui donnant ainsi date certaine et force exécutoire. La convention de divorce deviendra alors directement applicable.L’inconvénient de cette procédure est l’absence de contrôle du juge concernant les modalités de la convention de divorce, en effet le juge s’assurait que les termes de la convention respectaient les intérêts des époux et des enfants alors que le notaire n’a pas ce rôle.

Bon à savoir : le passage des époux devant le juge aux affaires familiales reste obligatoire dans le cadre d’un divorce par consentement dans le cas où l’enfant souhaite être entendu par le juge.

La nécessité d’avoir deux avocats

Sous l’ancienne procédure, les époux avaient le choix entre prendre un seul avocat ou avoir chacun le leur, désormais ils sont obligés d’avoir chacun un avocat. Le recours à ces deux avocats est nécessaire et pallie à l’absence du juge, chaque avocat est chargé de vérifier que son client a bien conscience des conséquences de la procédure et des risques qu’il encourt. Chaque avocat vérifie que les intérêts de son client sont bien respectés mais également ceux de son enfant.

Les mesures provisoires lors d’un divorce

MESURES PROVISOIRES ET DIVORCE

Les mesures provisoires sont des mesures ordonnées par le juge, elles peuvent être modifiées par lui en présence d’un fait nouveau.

En principe, le prononcé du divorce entraine la fin de ces mesures provisoires.

Les mesures provisoires dans le divorce par consentement mutuel

Si le divorce n’est pas encore prononcé, il est opportun de mettre en place des mesures provisoires afin de régir les relations entre époux et organiser la situation des époux. Puisqu’il s’agit d’un divorce à l’amiable, une convention est rédigée par l’avocat avec l’accord des époux, celle-ci contiendra tout ce que les époux ont décidé concernant notamment le sort du bien immobilier en commun, les emprunts contractés pendant le mariage, la résidence des enfants et les modalités du droit de visite et d’hébergement.Les mesures prises par les époux dans le cadre de cette convention de divorce ont vocation à s’appliquer jusqu’à ce que le divorce soit passé en force de chose jugée. Ces mesures provisoires auront force exécutoire une fois que la convention de divorce aura été homologuée par le juge aux affaires familiales. Dans ce cas de divorce, ce n’est donc pas le juge qui va prononcer les mesures provisoires car il ne peut imposer un règlement entre des époux qui n’ont aucun différend.

Les mesures provisoires dans les divorces contentieux

C’est le juge qui va prononcer les mesures provisoires compte tenu de la situation respective des époux parce qu’ils ne parviennent pas à se mettre d’accord sur les conséquences du divorce (cas du divorce accepté), ou tout simplement parce que les faits sont trop graves pour que ceux-ci parviennent à un accord (cas du divorce pour faute).

Distinction mesures d’urgence et mesures provisoires

Mesures d’urgence : conformément à l’article 257 du Code civil « le juge peut prendre, dès la requête initiale, des mesures d’urgence. » En effet, si la situation présente un caractère d’urgence, il peut notamment autoriser l’époux demandeur à résider séparément, s’il y a lieu avec ses enfants mineurs ; et pour la garantie des droits d’un époux, il peut également ordonner toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur les biens communs. L’époux demandeur qui le sollicite doit se présenter devant le juge. Mesures provisoires : la liste des mesures provisoires que le juge peut prendre dans le cadre des divorces contentieux est prévue à l’article 255 du Code civil mais c’est une liste qui n’est pas exhaustive. Le juge peut notamment :
– Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
– Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;
– Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
– Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
– Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
– Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
– Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
– Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
– Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
– Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. »
La liste des mesures provisoires est contenue dans la requête initiale formée par le demandeur en divorce, en effet cette requête doit contenir un exposé sommaire des motifs des mesures provisoires. Ces mesures ne peuvent être prises qu’au moment de la tentative de conciliation, et en cas d’échec de celle-ci, le juge autorise le demandeur à assigner son conjoint. On retrouvera les mesures provisoires dans l’ordonnance de non-conciliation qui autorise l’époux à assigner.

Le sort des biens en commun des époux

Le juge ne va statuer que sur les biens en commun des époux, donc les biens qui ont été acquis par les époux pendant le mariage. Le juge peut notamment attribuer la jouissance du logement de famille constitutif du domicile conjugal à l’un ou l’autre des époux et depuis la loi du 26 Mai 2004, entrée en vigueur le 1er Janvier 2005, le juge devra également statuer sur le caractère onéreux ou gratuit de la jouissance du bien par l’un des époux.Si les deux époux résident encore dans le domicile conjugal lors de l’audience de conciliation, le juge va donner à l’époux qui ne bénéficie pas de la jouissance du bien un délai pour quitter les lieux. Dans tous les cas, il s’agit de mesures provisoires et l’époux bénéficiaire de la jouissance du domicile conjugal ne peut pas vendre ce bien sans l’accord de son conjoint, ni donner à bail le bien sans l’accord de son conjoint, ni même résilier seul le bail du logement si c’est une location.

Bon à savoir : le bailleur ne peut pas s’opposer à l’attribution du bien à l’un ou l’autre des époux, ni mettre fin à ce bail.

La fixation d’une pension alimentaire entre époux

La pension alimentaire allouée au titre des mesures provisoires est considérée comme étant l’expression du devoir de secours entre époux pendant l’instance de divorce, elle prend alors le relais de la contribution aux charges du mariage. Cette pension alimentaire, au sens de l’article 255 du Code civil, doit permettre à l’époux créancier de maintenir dans la mesure du possible le niveau de vie dont il pouvait bénéficier durant la vie conjugale. C’est à l’époux qui en fait la demande de justifier sa situation, son état de besoin, et d’indiquer la somme désirée. Le juge tiendra compte des revenus et des charges pour fixer le montant de cette pension alimentaire ou pour vérifier que la somme demandée par l’époux créancier est légitime.

Bon à savoir : Bon à savoir : la pension alimentaire est du jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce prend force de chose jugée.

Les crédits dissimulés au cours d’une procédure de divorce

CRÉDITS DISSIMULÉS ET DIVORCE

L’article 220 du code civil prévoit que « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement.La solidarité n’a pas lieu, néanmoins, pour des dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. Elle n’a pas lieu non plus, s’ils n’ont été conclus du consentement des deux époux, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d’emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage. »

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Ainsi, si l’un des époux contracte une dette qui a pour objet d’entretenir le ménage (achat de biens mobiliers, travaux relatifs au domicile conjugal) ou l’éducation des enfants (inscription dans un établissement coûteux, achat de vêtement), les deux époux sont solidairement tenus des dettes et ce, quel que soit le régime matrimonial applicable à leur mariage (communauté de bien, séparation de bien, participation aux acquêts ou communauté universelle). Néanmoins, ces dettes ne sont solidaires que si elles sont raisonnables compte tenu de la situation patrimoniale des époux et ne doivent pas être excessives (ex : deux époux gagnant 1500 euros chacun, l’époux qui contracte un crédit de 90 000 euros pour des dépenses courantes, celui-ci pourra se voir rapprocher le fait d’avoir contracté un crédit trop important). Lorsque deux époux entament une procédure de divorce, il est possible que les époux ou l’un deux ait contracté un crédit sans l’accord de l’autre époux. Dans le cadre d’une procédure de divorce et plus particulièrement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, les époux doivent liquider leur communauté. Ainsi, ils sont censés se mettre en accord sur le partage des biens des époux et sur la répartition des crédits et des dettes en cours.

L’article 1477 du code civil prévoit que « Celui des époux qui aurait diverti ou recelé quelques effets de la communauté est privé de sa portion dans lesdits effets. De même, celui qui aurait dissimulé sciemment l’existence d’une dette commune doit l’assumer définitivement. » Si l’un des époux contracte une dette sans en avertir l’autre conjoint et en le dissimulant sciemment, celui-ci se trouve seul engagé. Cependant, les créanciers de l’époux peuvent en principe se retourner contre le conjoint qui s’est vu dissimulé cette dette dans la mesure où celle-ci a été contractée au cours du mariage. Si les biens de cet époux non signataire et non informé de ce crédit peuvent être appréhendés, cet époux peut toujours exerce un recours contre son conjoint afin de récupérer les sommes payées à ce titre.

Les possibilités pour changer la mode de résidence des enfants après un divorce

MODIFIER LE MODE DE RÉSIDENCE D’UN ENFANT

Lorsqu’une procédure de divorce est entamée, qu’elle soit à l’amiable ou contentieuse devant un juge, il est nécessaire de régler tous les effets matrimoniaux et patrimoniaux mais surtout dans le cas où il existe des enfants mineurs, fixer leur résidence.Dans un divorce à l’amiable, la fixation de la résidence de l’enfant se fait par un commun accord des époux, ils ont la possibilité de choisir une résidence classique (un week-end sur deux et la moitié des vacances), une résidence alternée (une semaine/semaine) ou une résidence réduite (ex : un week-end par mois) ou encore prévoir des aménagements en fonction de la situation géographique ou professionnelle des époux.Dans les divorces contentieux, les époux ont la possibilité de trouver un accord sur la résidence des enfants mais dans le cas où aucun terrain d’entente n’est trouvé, le juge fixe la résidence de l’enfant par jugement.La question qui peut se poser est de savoir si cette fixation est figée dans le temps ou si elle peut être appelée à évoluer

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Motifs de changement

1) Changement de situation plus adapté au rythme de vie
En fonction de l’âge, de changement de situation et des envies de l’enfant, les époux peut décider de changer de type de garde en passant d’une résidence classique à une résidence alternée ou inversement
2) Déménagement de l’un des parents
Lorsque l’un des parents déménage dans une autre région ou à l’étranger, le type de résidence n’est plus forcément adapté.

Démarches

1) Changement à l’amiable
Si les parents trouvent un accord sur les nouvelles modalités, cela se fait à l’amiable, s’ils souhaitent entériner leur accord, il leur suffit de demander au juge d’homologuer cet accord en remplissant un simple formulaire CERFA (Cerfa 11530*05).
2. Saisine du juge en cas de désaccord
Si les parents ne parviennent pas à trouver un accord, l’un des parents peut décider de saisir le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l’enfant. Pour que le juge se prononce, il est nécessaire d’apporter la preuve qu’un élément nouveau est survenu et qu’il est nécessaire de changer de type de résidence. Le juge peut désigner un médiateur afin de concilier les parents, à défaut de conciliation le juge décidera si le changement de type de garde est possible et le cas échéant fixer une nouvelle résidence pour l’enfant.

Les étapes à suivre pour quitter le domicile conjugal

COMMENT QUITTER LE DOMICILE CONJUGAL

Lorsque les époux souhaitent engager une procédure de divorce, la question qui peut rapidement se poser est la suivante : ai-je le droit de quitter le domicile conjugal ? En effet, aux termes de l’article 215 du Code civil, les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie : ce devoir découlant du mariage doit donc être respecté par le choix d’un domicile conjugal. Il est effectivement délicat de quitter le domicile conjugal sans se protéger au préalable.En principe, l’abandon du domicile conjugal constitue une faute pouvant être retenue lors d’un divorce. Cet abandon constitue une violation grave des devoirs du mariage lorsqu’il est intentionnel. Néanmoins, le fait de quitter le domicile conjugal n’est pas forcément constitutif d’une faute : il faudra évaluer les circonstances ayant provoquées ce départ. En effet, cet abandon peut être justifié par des motifs légitimes si les conditions de résidence communes sont insoutenables, s’il existe des violences, si le comportement du conjoint est outrancier, en raison de ces obligations professionnelles ou de son état de santé.Par ailleurs, quitter le domicile conjugal n’est pas forcément définitif. Il est fréquent que l’un des deux conjoints souhaite quitter le domicile afin d’apaiser les tensions lorsqu’il y a de nombreux conflits. Il sera nécessaire de prévenir le conjoint restant et éventuellement des proches pouvant témoigner en cas de contentieux sur le sujet par la suite. Il est également recommandé de déposer une main courante au commissariat : celle-ci n’a pas de valeur juridique puisqu’il s’agit d’une simple déclaration mais elle pourra constituer un commencement de preuve et sera utile dans une procédure de divorce. Il est donc très important d’effectuer ses démarches afin que ce départ ne soit pas considéré comme une violation du devoir de cohabitation.
Si le conflit perdure, il sera donc nécessaire d’envisager les dispositions pour quitter définitivement le domicile conjugal en vue d’un divorce.

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Quitter définitivement le domicile conjugal

On l’a vu, en présence de circonstances exceptionnelles, le fait de quitter le domicile conjugal peut constituer une faute justifiant par conséquent le prononcé du divorce aux torts exclusif de l’époux fautif. Le Juge devra donc vérifier s’il n’existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant cet abandon du domicile. L’article 242 dispose donc à ce sujet que « peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». A contrario, si le départ du domicile résulte de la faute d’une situation conjugale difficile, la faute peut être imputée à l’époux qui reste dans le sens où son comportement est à l’origine du départ de son conjoint.On peut prendre l’exemple, d’un époux victimes de violences ou dont le comportement présente un réel danger pour l’autre :
– L’époux concerné devra faire constater les violences par un corps médical (urgences des hôpitaux, service des unités médico-judiciaires…) et se faire délivrer un certificat médical détaillant les blessures.
– Il sera nécessaire ensuite de déposer une plainte auprès du commissariat de police afin de faire signifier l’existence de violences et ainsi justifier le départ du domicile conjugal.
– Enfin, il sera recommandé d’engager par la suite une procédure de divorce contentieuse auprès du juge aux affaires familiales afin que ce dernier, lors de l’audience de conciliation, ordonne la résidence séparée des époux.
Il est très important de réaliser ces démarches car cela peut engendrer d’importantes conséquences notamment vis-à-vis des enfants. Par exemple, les juges du fond ont tendance à attribuer la garde des enfants à l’époux qui est resté au sein du domicile conjugal. Quant au logement, l’époux qui quitte le domicile conjugal pourra perdre presque systématiquement tout droit de jouissance sur le bien commun. Il convient également de préciser que, lorsqu’il s’agit d’une location, le fait de quitter le domicile conjugal ne fait pas obstacle à la solidarité des époux concernant le règlement des loyers.

Quitter le domicile conjugal lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

La procédure de divorce par consentement mutuel étant plus souple, il ne sera pas demandé à l’époux qui a quitté le domicile conjugal d’invoquer des circonstances exceptionnelles. En effet, certaines juridictions telles que les Tribunaux de Grande Instance de Paris, Créteil ou encore Versailles imposent même aux époux de fournir deux adresses différentes sous peine de voir leur audience reportée à une date ultérieure. Dans la pratique, les Juges demandent donc que les époux soient déjà séparés et qu’ils aient deux domiciles distincts afin de prouver leur réelle intention de divorcer.

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Quitter le domicile conjugal lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

Le principe veut que le juge soit le seul compétent pour autoriser des époux à résider séparément. Cependant, il est possible que les époux, dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, signent un « pacte de séparation amiable ». Ce document retranscrit alors la volonté commune des époux de ne plus résider ensemble et qu’en conséquence, l’un d’entre eux quitte le domicile conjugal. Ce document n’a aucune valeur juridique, il s’agit simplement d’un document qui permet à l’autre conjoint de faire valoir un accord préalable en cas de changement de procédure vers un divorce conflictuel. La 2ème Chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion d’un arrêt rendu le 22 avril 1997, a par ailleurs statué en ce sens, rappelant que la signature d’un pacte de séparation amiable n’affranchit pas les époux de l’obligation légale de résidence commune.La procédure de divorce par consentement mutuel étant plus souple, il ne sera pas demandé à l’époux qui a quitté le domicile conjugal d’invoquer des circonstances exceptionnelles. En effet, certaines juridictions telles que les Tribunaux de Grande Instance de Paris, Créteil ou encore Versailles imposent même aux époux de fournir deux adresses différentes sous peine de voir leur audience reportée à une date ultérieure. Dans la pratique, les Juges demandent donc que les époux soient déjà séparés et qu’ils aient deux domiciles distincts afin de prouver leur réelle intention de divorcer.

Les erreurs à éviter dans un divorce

Quelles sont les erreurs à éviter dans un divorce

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Samia BESSIS, juriste

Le divorce est la dissolution du mariage et lors de la procédure de divorce, il y a des erreurs à ne pas commettre.Commençons par la première erreur à éviter qui le mauvais comportement de la part des époux. Le divorce est une étape difficile et peut être très conflictuelle pour certains époux. Avoir un mauvais comportement tel que prospérer des menaces et avoir des propos injuriant peut se retourner contre l’un des époux et être utilisé contre lui le jour du jugement.La deuxième erreur à éviter est de ne pas déclarer ou de ne plus respecter ses obligations financières. Par là, nous parlons dans un premier temps de ne plus participer à l’entretien du ménage. Une procédure de divorce en cours ne veut pas dire que l’un des époux ou les époux peuvent s’exonérer de l’entretien ménager, car ils sont toujours mariés.Ensuite, le fait de ne pas déclarer un bien acquis en commun par les époux est une erreur à ne pas faire. En effet, si les époux ne déclarent pas un de leur bien, ils peuvent être redressés fiscalement par les impôts après le prononcé du divorce. Il est donc nécessaire de ne pas commettre cette erreur.

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La troisième erreur à éviter est d’utiliser les enfants ou plutôt de se servir d’eux et de les influencer dans le choix de la garde et de l’autorité parentale par le juge. En effet, les parents comprennent vite que les enfants sont un enjeu important tout au long de la procédure de divorce.La quatrième erreur à éviter est d’être imprécis en ce qui concerne la garde des enfants. Afin d’éviter tout conflit, il est important de se mettre d’accord et d’être précis sur les modalités de la garde des enfants tels que lieu de résidence principale, sur le droit de visite, l’organisation des vacances et même sur l’heure de retour…

La cinquième erreur à éviter est de ne pas être présent lors de la première étape de la procédure de divorce qui est, si c’est un divorce contentieux, la tentative de conciliation. Cette première étape est importante puisqu’elle consiste à la détermination de la garde des enfants et du montant de la pension alimentaire. Il faut justifier son absence auprès du greffe en lui adressant un courrier et demander un renvoi de la tentative de la conciliation. En cas de divorce non contentieux donc à l’amiable, ne pas se rendre au rendez-vous bloque tout simplement la procédure. Enfin, la sixième erreur est de ne pas pouvoir ou de ne pas fournir les papiers demandés pour commencer la procédure ou de les fournir lors de la procédure. Il faut garder les papiers personnels bien précieusement et loin de l’un des époux afin d’éviter tout problème et, de préparer certains papiers avant de commencer une procédure de divorce comme par exemple, les pièces d’identités. En somme, il est important d’éviter toutes ces erreurs afin que celles-ci ne se retournent contre l’un des époux ou les époux, afin d’éviter une trop longue durée de la procédure de divorce ou même de la bloquer.

Les documents rédigés lors d’un divorce amiable

QUELS SONT LES DOCUMENTS REDIGÉS DURANT UN DIVORCE AMIABLE ?

Le divorce par consentement mutuel a été institué par le législateur dans le but de facilité l’accès au divorce dans un souci d’apaisement des conflits. Il est prévu aux articles 230 et 232 du Code civil en énonçant que le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils sont d’accord sur le principe même du divorce et sur ses effets. Les époux soumettront à l’approbation du juge une convention de divorce dans laquelle les époux règleront les conséquences de leur divorce. Le divorce par consentement mutuel, dit « à l’amiable », est donc une procédure simplifié permettant de soumettre au juge l’accord des époux dans une convention de divorce en vue de son homologation. Elle s’accompagne de la requête en divorce correspondant à la demande de divorce. Ces deux documents seront les principaux écrits de la procédure de divorce par consentement mutuel.

La requête

La requête correspondant donc à la demande en divorce que l’on introduit au Tribunal en demandant au juge de bien vouloir prononcer le divorce par consentement mutuel en application des articles 230 et suivants du Code civil et de bien vouloir homologuée la convention qui sera annexée à la requête en divorce. Ce document est une requête conjointe donc unique qui sera signée par les deux parties. Celle-ci doit également être signée par un avocat au moins (une procédure par consentement mutuel peut être engagée avec deux avocats, un pour chaque époux, s’ils le souhaitent).Les époux peuvent déposer une requête en divorce dès que leur mariage est inscrit en marge de leur état civil, il n’y a pas de durée minimal du mariage. Cette requête doit comporter les éléments suivants :
– État civil complet des demandeurs (nom, prénoms, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale),
– Leur mariage, date et lieu,
– Leur nationalité,
– Leur profession
Il sera annexé à cette requête, on l’a vu, la convention de divorce réglant les effets du divorce.

La convention

La convention de divorce entérine les accords des époux concernant les conséquences du divorce. Les éléments qui y figureront sont comme pour la requête :
– État civil complet des demandeurs (nom, prénoms, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale),
– Leur mariage, date et lieu,
– Leur nationalité
Également devra figurer dans ce document les mentions concernant leur patrimoine et leur enfant, s’ils en ont. En effet, concernant leur patrimoine, les époux ne doivent plus rien avoir en commun, au jour du prononcé du divorce. Il est donc nécessaire de liquider leur patrimoine commun. S’ils ont des biens immobiliers soumis à publicité foncière, un acte notarié devra être annexé à la requête en plus de la convention. Concernant les enfants, les époux doivent se mettre d’accord sur le mode de résidence adopté et sur le montant de la pension alimentaire. Si la convention est équitable et que les intérêts des époux et/ou des enfants sont préservés, le juge homologuera la convention et prononcera le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Enfin l’avocat pourra éventuellement rédiger des actes complémentaires comme la convention d’honoraires ou des attestations d’instance en divorce par exemple.

La convention d’honoraires

Depuis la loi du 13 Décembre 2011 relative à l’aménagement des règles régissant la procédure en matière familiale et applicable au 1er janvier 2013, une convention d’honoraires écrite préalable est obligatoire lorsque l’avocat intervient dans une procédure de divorce. C’est une obligation légale qui a pour but de protéger à la fois l’avocat, qui aura un recours en cas de non-paiement et à la fois le client, en assurant la transparence et la prévisibilité de ses honoraires.

Les divers autres actes écrits :

Enfin l’avocat, à la demande des clients pourra rédiger une attestation d’instance en divorce permettant de prouver qu’une procédure de divorce est en cours. Elle sera donnée tant que les époux ne sont pas passés devant le Juge. Une fois le divorce prononcé, l’avocat pourra rédiger une attestation prouvant que les époux ont divorcé et ce, dans l’attente de réception du jugement de divorce.