mai 2024 – Page 11 sur 16 – Avocat GC

Les quatre causes du divorce

LES QUATRE CAUSES D’UN DIVORCE

Le divorce se définit comme la dissolution du mariage du vivant des époux. En droit positif, le divorce est régi par le Code civil et par le Code de Procédure Civile. En France, il existe quatre procédures de divorce. Ainsi, l’article 229 du Code Civil dispose en substance : « Le divorce peut être prononcé en cas :

►Soit de consentement mutuel ►Soit d’acception du principe de la rupture du mariage ►Soit d’altération définitive du lien conjugal ►Soit de faute »

Article lié: Les avantages du divorce sans juge

Le nouveau divorce à l’amiable est prévu aux articles 229 et suivants du Code civil. L’article 229 dispose que « Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire». La nouveauté réside donc dans le fait que le juge n’est plus compétent dans les divorces par consentement mutuel. Le notaire a été désigné comme l’autorité compétente pour divorcer les époux. (…) suite de l’article

Le nouveau divorce par consentement mutuel (dit aussi divorce extra-judiciaire) mis à part, les trois dernières procédures de divorce précitées répondent à des principes procéduraux communs. En effet, pour ces différents types de divorces, il y a un litige à trancher, ce qui est proprement la fonction du tribunal et du Juge. Les principes communs sont donc les suivants :

La compétence exclusive du Juge aux Affaires Familiales pour prononcer le divorce des époux ;
Les débats ont lieu à huis clos ;
La demande en divorce est susceptible d’appel ;
Le jugement de divorce définitif est non rétroactif et il est opposable aux tiers à compter du jour ou la transcription en marge de l’acte de mariage est réalisée ;
Le juge rend des mesures provisoires afin de protéger les intérêts de tous et d’anticiper les effets du divorce à suivre ;
La capacité des époux qui souhaitent divorcer. En effet, un majeur protégé ne pourra pas divorcer ni par consentement mutuel, ni pour acceptation du principe de la rupture. Un consentement libre et éclairé ne saurait être donné par un majeur protégé.

Le divorce par consentement mutuel

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce sans juge ou divorce par consentement mutuel est extra-judiciaire, le Juge aux Affaires Familiales n’est donc plus compétent ni pour homologuer la convention de divorce, ni même pour prononcer le divorce des époux. En effet, ce divorce se présente désormais sous la forme d’un acte sous seing privé rédigé par deux avocats (un avocat par époux) devant être enregistré au rang des minutes d’un Notaire désigné. La loi a confié au Notaire un contrôle strictement formel de la convention de divorce au stade du dépôt sur des points limitativement énumérés par les textes (article 229-3 1° à 6°). L’élaboration de cet acte sous seing privé relève donc de la responsabilité des avocats qui voient ainsi leurs rôles évoluer avec cette nouvelle réforme.Le divorce par consentement mutuel sans juge prévu aux articles 229-1 et suivants du Code civil permet aux époux d’avoir accès à une procédure simplifiée leur permettant de faciliter leur séparation. Toutefois, les conditions pour avoir recourt à ce type de procédure demeurent inchangées : Seuls les époux qui s’entendent aussi bien sur le principe que sur l’ensemble des effets du divorce peuvent recourir à un divorce par consentement mutuel. En cas de conflits entre les époux, ils devront alors s’orienter vers une procédure contentieuse (et judiciaire).

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal, anciennement le divorce pour rupture de la vie commune, peut être demandé lorsque les époux vivent séparés de fait depuis deux ans. Il appartiendra alors aux époux de prouver par tous moyens la séparation de fait.

Le divorce pour faute

Le divorce peut être demandé sur le fondement de la faute d’un époux si ce dernier a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui rend intolérable le maintien de la vie commune. Deux conditions cumulatives sont donc requises.

Les possibilités pour changer la mode de résidence des enfants après un divorce

MODIFIER LE MODE DE RÉSIDENCE D’UN ENFANT

Lorsqu’une procédure de divorce est entamée, qu’elle soit à l’amiable ou contentieuse devant un juge, il est nécessaire de régler tous les effets matrimoniaux et patrimoniaux mais surtout dans le cas où il existe des enfants mineurs, fixer leur résidence.Dans un divorce à l’amiable, la fixation de la résidence de l’enfant se fait par un commun accord des époux, ils ont la possibilité de choisir une résidence classique (un week-end sur deux et la moitié des vacances), une résidence alternée (une semaine/semaine) ou une résidence réduite (ex : un week-end par mois) ou encore prévoir des aménagements en fonction de la situation géographique ou professionnelle des époux.Dans les divorces contentieux, les époux ont la possibilité de trouver un accord sur la résidence des enfants mais dans le cas où aucun terrain d’entente n’est trouvé, le juge fixe la résidence de l’enfant par jugement.La question qui peut se poser est de savoir si cette fixation est figée dans le temps ou si elle peut être appelée à évoluer

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Motifs de changement

1) Changement de situation plus adapté au rythme de vie
En fonction de l’âge, de changement de situation et des envies de l’enfant, les époux peut décider de changer de type de garde en passant d’une résidence classique à une résidence alternée ou inversement
2) Déménagement de l’un des parents
Lorsque l’un des parents déménage dans une autre région ou à l’étranger, le type de résidence n’est plus forcément adapté.

Démarches

1) Changement à l’amiable
Si les parents trouvent un accord sur les nouvelles modalités, cela se fait à l’amiable, s’ils souhaitent entériner leur accord, il leur suffit de demander au juge d’homologuer cet accord en remplissant un simple formulaire CERFA (Cerfa 11530*05).
2. Saisine du juge en cas de désaccord
Si les parents ne parviennent pas à trouver un accord, l’un des parents peut décider de saisir le juge aux affaires familiales du lieu de résidence de l’enfant. Pour que le juge se prononce, il est nécessaire d’apporter la preuve qu’un élément nouveau est survenu et qu’il est nécessaire de changer de type de résidence. Le juge peut désigner un médiateur afin de concilier les parents, à défaut de conciliation le juge décidera si le changement de type de garde est possible et le cas échéant fixer une nouvelle résidence pour l’enfant.

Les documents rédigés lors d’un divorce amiable

QUELS SONT LES DOCUMENTS REDIGÉS DURANT UN DIVORCE AMIABLE ?

Le divorce par consentement mutuel a été institué par le législateur dans le but de facilité l’accès au divorce dans un souci d’apaisement des conflits. Il est prévu aux articles 230 et 232 du Code civil en énonçant que le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu’ils sont d’accord sur le principe même du divorce et sur ses effets. Les époux soumettront à l’approbation du juge une convention de divorce dans laquelle les époux règleront les conséquences de leur divorce. Le divorce par consentement mutuel, dit « à l’amiable », est donc une procédure simplifié permettant de soumettre au juge l’accord des époux dans une convention de divorce en vue de son homologation. Elle s’accompagne de la requête en divorce correspondant à la demande de divorce. Ces deux documents seront les principaux écrits de la procédure de divorce par consentement mutuel.

La requête

La requête correspondant donc à la demande en divorce que l’on introduit au Tribunal en demandant au juge de bien vouloir prononcer le divorce par consentement mutuel en application des articles 230 et suivants du Code civil et de bien vouloir homologuée la convention qui sera annexée à la requête en divorce. Ce document est une requête conjointe donc unique qui sera signée par les deux parties. Celle-ci doit également être signée par un avocat au moins (une procédure par consentement mutuel peut être engagée avec deux avocats, un pour chaque époux, s’ils le souhaitent).Les époux peuvent déposer une requête en divorce dès que leur mariage est inscrit en marge de leur état civil, il n’y a pas de durée minimal du mariage. Cette requête doit comporter les éléments suivants :
– État civil complet des demandeurs (nom, prénoms, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale),
– Leur mariage, date et lieu,
– Leur nationalité,
– Leur profession
Il sera annexé à cette requête, on l’a vu, la convention de divorce réglant les effets du divorce.

La convention

La convention de divorce entérine les accords des époux concernant les conséquences du divorce. Les éléments qui y figureront sont comme pour la requête :
– État civil complet des demandeurs (nom, prénoms, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale),
– Leur mariage, date et lieu,
– Leur nationalité
Également devra figurer dans ce document les mentions concernant leur patrimoine et leur enfant, s’ils en ont. En effet, concernant leur patrimoine, les époux ne doivent plus rien avoir en commun, au jour du prononcé du divorce. Il est donc nécessaire de liquider leur patrimoine commun. S’ils ont des biens immobiliers soumis à publicité foncière, un acte notarié devra être annexé à la requête en plus de la convention. Concernant les enfants, les époux doivent se mettre d’accord sur le mode de résidence adopté et sur le montant de la pension alimentaire. Si la convention est équitable et que les intérêts des époux et/ou des enfants sont préservés, le juge homologuera la convention et prononcera le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Enfin l’avocat pourra éventuellement rédiger des actes complémentaires comme la convention d’honoraires ou des attestations d’instance en divorce par exemple.

La convention d’honoraires

Depuis la loi du 13 Décembre 2011 relative à l’aménagement des règles régissant la procédure en matière familiale et applicable au 1er janvier 2013, une convention d’honoraires écrite préalable est obligatoire lorsque l’avocat intervient dans une procédure de divorce. C’est une obligation légale qui a pour but de protéger à la fois l’avocat, qui aura un recours en cas de non-paiement et à la fois le client, en assurant la transparence et la prévisibilité de ses honoraires.

Les divers autres actes écrits :

Enfin l’avocat, à la demande des clients pourra rédiger une attestation d’instance en divorce permettant de prouver qu’une procédure de divorce est en cours. Elle sera donnée tant que les époux ne sont pas passés devant le Juge. Une fois le divorce prononcé, l’avocat pourra rédiger une attestation prouvant que les époux ont divorcé et ce, dans l’attente de réception du jugement de divorce.

Les épargnes de l’enfant mineur dans un divorce

DIVORCE & ÉPARGNES DE L’ENFANT MINEUR

Lorsque l’enfant est mineur, il est nécessaire qu’un administrateur légal puisse accomplir tous les actes qu’il ne peut pas accomplir seul. Détenteurs de l’autorité parentale, les parents de l’enfant sont automatiquement désignés comme administrateurs légaux. Dès la naissance de l’enfant les parents peuvent donc souscrire un compte épargne pour lui. Quels sont les modalités d’action permises aux époux concernant la gestion de l’épargne de leur enfant mineur lors du divorce par consentement mutuel ?
Ce système s’applique aux comptes épargnes mais également à tous autres produits bancaires, ouverts au nom de l’enfant. Chaque parent peut lui ouvrir un compte, y verser des fonds ou les retirer. Et cette présomption perdure même lorsque les parents sont divorcés.

L’épargne de l’enfant avant le prononcé du divorce

L’article 382 alinéa 1 du code civil dispose que : « L’administration légale appartient aux parents. Si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».Ainsi lorsque les parents ont tout deux l’autorité parentale, ils peuvent administrer le compte de leur enfant. Ils sont donc gestionnaires du compte épargne de l’enfant. Les époux peuvent bénéficier des intérêts générés par le capital. Les époux sont usufruitiers du patrimoine de l’enfant. C’est-à-dire qu’ils peuvent également toucher au capital du compte à condition de rembourser ce capital une fois l’enfant majeur. En théorie, les parents doivent justifier qu’ils utilisent cet argent pour contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Toutefois ce contrôle sera réel qu’une fois l’enfant majeur.

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L’épargne de l’enfant lors de la procédure de divorce

L’article 382 alinéa 2 du code civil dispose que « Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale. ».
Ceci signifie que la gestion du compte revient à celui qui possède l’autorité parentale. Ou plus précisément, que celui qui n’a pas l’autorité parentale ne peux pas administrer le compte de l’enfant. Si les deux l’a conserve après le prononcé du divorce chaque époux bénéficie de la qualité d’administrateur légal. Ils sont donc libres d’agir séparément. En cas de divorce, les parents restent co-gestionnaires du compte de leur enfant mineur et peuvent donc tous deux alimenter l’épargne ou en utiliser une partie. C’est pourquoi il est conseillé de prévoir avec la banque que l’autorisation conjointe des époux est nécessaire pour toute action sur le compte de l’enfant. Cette disposition peut être prévue au moment de l’ouverture du compte ou demandée après, si le compte est toujours ouvert.Si le compte a été ouvert par un tiers comme un grand-parent, celui-ci peut prévoir qu’il sera le seul à pouvoir s’occuper de la gestion du compte jusqu’à la majorité de l’enfant.

L’épargne de l’enfant après le prononcé du divorce

Les parents ont un droit de jouissance sur le patrimoine de leur enfant mais n’en sont pas les vrais propriétaires. Ils peuvent dont être amener à devoir justifier de leurs actions sur le compte de l’enfant mineur une fois que celui-ci a atteint sa majorité (arrêt cassation 1ère ch. Civil 2007).En effet, si l’enfant se sent lésé il peut intenter une action en justice pour demander réparation de son préjudice. Toutefois celle-ci doit être intentée dans les 5 ans suivant la majorité de l’enfant. De plus ce dernier doit pouvoir faire griefs du détournement ou de la non restitution de ses biens. Ouverture : Il n’est pas nécessaire de prendre de telles dispositions pour un compte-titre ou une assurance-vie. En effet, l’Institut national de la consommation exige déjà la signature de tous les représentants légaux pour toute opération effectuée.De même qu’il est possible de mettre à disposition de l’enfant une carte de retrait dès ses 12 ans. Dans ce cas aucun contrôle n’est possible sur les transactions effectuées.

Les erreurs à éviter dans un divorce

Quelles sont les erreurs à éviter dans un divorce

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Samia BESSIS, juriste

Le divorce est la dissolution du mariage et lors de la procédure de divorce, il y a des erreurs à ne pas commettre.Commençons par la première erreur à éviter qui le mauvais comportement de la part des époux. Le divorce est une étape difficile et peut être très conflictuelle pour certains époux. Avoir un mauvais comportement tel que prospérer des menaces et avoir des propos injuriant peut se retourner contre l’un des époux et être utilisé contre lui le jour du jugement.La deuxième erreur à éviter est de ne pas déclarer ou de ne plus respecter ses obligations financières. Par là, nous parlons dans un premier temps de ne plus participer à l’entretien du ménage. Une procédure de divorce en cours ne veut pas dire que l’un des époux ou les époux peuvent s’exonérer de l’entretien ménager, car ils sont toujours mariés.Ensuite, le fait de ne pas déclarer un bien acquis en commun par les époux est une erreur à ne pas faire. En effet, si les époux ne déclarent pas un de leur bien, ils peuvent être redressés fiscalement par les impôts après le prononcé du divorce. Il est donc nécessaire de ne pas commettre cette erreur.

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La troisième erreur à éviter est d’utiliser les enfants ou plutôt de se servir d’eux et de les influencer dans le choix de la garde et de l’autorité parentale par le juge. En effet, les parents comprennent vite que les enfants sont un enjeu important tout au long de la procédure de divorce.La quatrième erreur à éviter est d’être imprécis en ce qui concerne la garde des enfants. Afin d’éviter tout conflit, il est important de se mettre d’accord et d’être précis sur les modalités de la garde des enfants tels que lieu de résidence principale, sur le droit de visite, l’organisation des vacances et même sur l’heure de retour…

La cinquième erreur à éviter est de ne pas être présent lors de la première étape de la procédure de divorce qui est, si c’est un divorce contentieux, la tentative de conciliation. Cette première étape est importante puisqu’elle consiste à la détermination de la garde des enfants et du montant de la pension alimentaire. Il faut justifier son absence auprès du greffe en lui adressant un courrier et demander un renvoi de la tentative de la conciliation. En cas de divorce non contentieux donc à l’amiable, ne pas se rendre au rendez-vous bloque tout simplement la procédure. Enfin, la sixième erreur est de ne pas pouvoir ou de ne pas fournir les papiers demandés pour commencer la procédure ou de les fournir lors de la procédure. Il faut garder les papiers personnels bien précieusement et loin de l’un des époux afin d’éviter tout problème et, de préparer certains papiers avant de commencer une procédure de divorce comme par exemple, les pièces d’identités. En somme, il est important d’éviter toutes ces erreurs afin que celles-ci ne se retournent contre l’un des époux ou les époux, afin d’éviter une trop longue durée de la procédure de divorce ou même de la bloquer.

Les étapes à suivre pour quitter le domicile conjugal

COMMENT QUITTER LE DOMICILE CONJUGAL

Lorsque les époux souhaitent engager une procédure de divorce, la question qui peut rapidement se poser est la suivante : ai-je le droit de quitter le domicile conjugal ? En effet, aux termes de l’article 215 du Code civil, les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie : ce devoir découlant du mariage doit donc être respecté par le choix d’un domicile conjugal. Il est effectivement délicat de quitter le domicile conjugal sans se protéger au préalable.En principe, l’abandon du domicile conjugal constitue une faute pouvant être retenue lors d’un divorce. Cet abandon constitue une violation grave des devoirs du mariage lorsqu’il est intentionnel. Néanmoins, le fait de quitter le domicile conjugal n’est pas forcément constitutif d’une faute : il faudra évaluer les circonstances ayant provoquées ce départ. En effet, cet abandon peut être justifié par des motifs légitimes si les conditions de résidence communes sont insoutenables, s’il existe des violences, si le comportement du conjoint est outrancier, en raison de ces obligations professionnelles ou de son état de santé.Par ailleurs, quitter le domicile conjugal n’est pas forcément définitif. Il est fréquent que l’un des deux conjoints souhaite quitter le domicile afin d’apaiser les tensions lorsqu’il y a de nombreux conflits. Il sera nécessaire de prévenir le conjoint restant et éventuellement des proches pouvant témoigner en cas de contentieux sur le sujet par la suite. Il est également recommandé de déposer une main courante au commissariat : celle-ci n’a pas de valeur juridique puisqu’il s’agit d’une simple déclaration mais elle pourra constituer un commencement de preuve et sera utile dans une procédure de divorce. Il est donc très important d’effectuer ses démarches afin que ce départ ne soit pas considéré comme une violation du devoir de cohabitation.
Si le conflit perdure, il sera donc nécessaire d’envisager les dispositions pour quitter définitivement le domicile conjugal en vue d’un divorce.

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Quitter définitivement le domicile conjugal

On l’a vu, en présence de circonstances exceptionnelles, le fait de quitter le domicile conjugal peut constituer une faute justifiant par conséquent le prononcé du divorce aux torts exclusif de l’époux fautif. Le Juge devra donc vérifier s’il n’existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant cet abandon du domicile. L’article 242 dispose donc à ce sujet que « peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ». A contrario, si le départ du domicile résulte de la faute d’une situation conjugale difficile, la faute peut être imputée à l’époux qui reste dans le sens où son comportement est à l’origine du départ de son conjoint.On peut prendre l’exemple, d’un époux victimes de violences ou dont le comportement présente un réel danger pour l’autre :
– L’époux concerné devra faire constater les violences par un corps médical (urgences des hôpitaux, service des unités médico-judiciaires…) et se faire délivrer un certificat médical détaillant les blessures.
– Il sera nécessaire ensuite de déposer une plainte auprès du commissariat de police afin de faire signifier l’existence de violences et ainsi justifier le départ du domicile conjugal.
– Enfin, il sera recommandé d’engager par la suite une procédure de divorce contentieuse auprès du juge aux affaires familiales afin que ce dernier, lors de l’audience de conciliation, ordonne la résidence séparée des époux.
Il est très important de réaliser ces démarches car cela peut engendrer d’importantes conséquences notamment vis-à-vis des enfants. Par exemple, les juges du fond ont tendance à attribuer la garde des enfants à l’époux qui est resté au sein du domicile conjugal. Quant au logement, l’époux qui quitte le domicile conjugal pourra perdre presque systématiquement tout droit de jouissance sur le bien commun. Il convient également de préciser que, lorsqu’il s’agit d’une location, le fait de quitter le domicile conjugal ne fait pas obstacle à la solidarité des époux concernant le règlement des loyers.

Quitter le domicile conjugal lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

La procédure de divorce par consentement mutuel étant plus souple, il ne sera pas demandé à l’époux qui a quitté le domicile conjugal d’invoquer des circonstances exceptionnelles. En effet, certaines juridictions telles que les Tribunaux de Grande Instance de Paris, Créteil ou encore Versailles imposent même aux époux de fournir deux adresses différentes sous peine de voir leur audience reportée à une date ultérieure. Dans la pratique, les Juges demandent donc que les époux soient déjà séparés et qu’ils aient deux domiciles distincts afin de prouver leur réelle intention de divorcer.

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Quitter le domicile conjugal lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

Le principe veut que le juge soit le seul compétent pour autoriser des époux à résider séparément. Cependant, il est possible que les époux, dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel, signent un « pacte de séparation amiable ». Ce document retranscrit alors la volonté commune des époux de ne plus résider ensemble et qu’en conséquence, l’un d’entre eux quitte le domicile conjugal. Ce document n’a aucune valeur juridique, il s’agit simplement d’un document qui permet à l’autre conjoint de faire valoir un accord préalable en cas de changement de procédure vers un divorce conflictuel. La 2ème Chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion d’un arrêt rendu le 22 avril 1997, a par ailleurs statué en ce sens, rappelant que la signature d’un pacte de séparation amiable n’affranchit pas les époux de l’obligation légale de résidence commune.La procédure de divorce par consentement mutuel étant plus souple, il ne sera pas demandé à l’époux qui a quitté le domicile conjugal d’invoquer des circonstances exceptionnelles. En effet, certaines juridictions telles que les Tribunaux de Grande Instance de Paris, Créteil ou encore Versailles imposent même aux époux de fournir deux adresses différentes sous peine de voir leur audience reportée à une date ultérieure. Dans la pratique, les Juges demandent donc que les époux soient déjà séparés et qu’ils aient deux domiciles distincts afin de prouver leur réelle intention de divorcer.

Les mesures provisoires lors d’un divorce

MESURES PROVISOIRES ET DIVORCE

Les mesures provisoires sont des mesures ordonnées par le juge, elles peuvent être modifiées par lui en présence d’un fait nouveau.

En principe, le prononcé du divorce entraine la fin de ces mesures provisoires.

Les mesures provisoires dans le divorce par consentement mutuel

Si le divorce n’est pas encore prononcé, il est opportun de mettre en place des mesures provisoires afin de régir les relations entre époux et organiser la situation des époux. Puisqu’il s’agit d’un divorce à l’amiable, une convention est rédigée par l’avocat avec l’accord des époux, celle-ci contiendra tout ce que les époux ont décidé concernant notamment le sort du bien immobilier en commun, les emprunts contractés pendant le mariage, la résidence des enfants et les modalités du droit de visite et d’hébergement.Les mesures prises par les époux dans le cadre de cette convention de divorce ont vocation à s’appliquer jusqu’à ce que le divorce soit passé en force de chose jugée. Ces mesures provisoires auront force exécutoire une fois que la convention de divorce aura été homologuée par le juge aux affaires familiales. Dans ce cas de divorce, ce n’est donc pas le juge qui va prononcer les mesures provisoires car il ne peut imposer un règlement entre des époux qui n’ont aucun différend.

Les mesures provisoires dans les divorces contentieux

C’est le juge qui va prononcer les mesures provisoires compte tenu de la situation respective des époux parce qu’ils ne parviennent pas à se mettre d’accord sur les conséquences du divorce (cas du divorce accepté), ou tout simplement parce que les faits sont trop graves pour que ceux-ci parviennent à un accord (cas du divorce pour faute).

Distinction mesures d’urgence et mesures provisoires

Mesures d’urgence : conformément à l’article 257 du Code civil « le juge peut prendre, dès la requête initiale, des mesures d’urgence. » En effet, si la situation présente un caractère d’urgence, il peut notamment autoriser l’époux demandeur à résider séparément, s’il y a lieu avec ses enfants mineurs ; et pour la garantie des droits d’un époux, il peut également ordonner toutes mesures conservatoires telles que l’apposition de scellés sur les biens communs. L’époux demandeur qui le sollicite doit se présenter devant le juge. Mesures provisoires : la liste des mesures provisoires que le juge peut prendre dans le cadre des divorces contentieux est prévue à l’article 255 du Code civil mais c’est une liste qui n’est pas exhaustive. Le juge peut notamment :
– Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;
– Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;
– Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux ;
– Attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation ;
– Ordonner la remise des vêtements et objets personnels ;
– Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout ou partie des dettes ;
– Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire ;
– Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial ;
– Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux ;
– Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. »
La liste des mesures provisoires est contenue dans la requête initiale formée par le demandeur en divorce, en effet cette requête doit contenir un exposé sommaire des motifs des mesures provisoires. Ces mesures ne peuvent être prises qu’au moment de la tentative de conciliation, et en cas d’échec de celle-ci, le juge autorise le demandeur à assigner son conjoint. On retrouvera les mesures provisoires dans l’ordonnance de non-conciliation qui autorise l’époux à assigner.

Le sort des biens en commun des époux

Le juge ne va statuer que sur les biens en commun des époux, donc les biens qui ont été acquis par les époux pendant le mariage. Le juge peut notamment attribuer la jouissance du logement de famille constitutif du domicile conjugal à l’un ou l’autre des époux et depuis la loi du 26 Mai 2004, entrée en vigueur le 1er Janvier 2005, le juge devra également statuer sur le caractère onéreux ou gratuit de la jouissance du bien par l’un des époux.Si les deux époux résident encore dans le domicile conjugal lors de l’audience de conciliation, le juge va donner à l’époux qui ne bénéficie pas de la jouissance du bien un délai pour quitter les lieux. Dans tous les cas, il s’agit de mesures provisoires et l’époux bénéficiaire de la jouissance du domicile conjugal ne peut pas vendre ce bien sans l’accord de son conjoint, ni donner à bail le bien sans l’accord de son conjoint, ni même résilier seul le bail du logement si c’est une location.

Bon à savoir : le bailleur ne peut pas s’opposer à l’attribution du bien à l’un ou l’autre des époux, ni mettre fin à ce bail.

La fixation d’une pension alimentaire entre époux

La pension alimentaire allouée au titre des mesures provisoires est considérée comme étant l’expression du devoir de secours entre époux pendant l’instance de divorce, elle prend alors le relais de la contribution aux charges du mariage. Cette pension alimentaire, au sens de l’article 255 du Code civil, doit permettre à l’époux créancier de maintenir dans la mesure du possible le niveau de vie dont il pouvait bénéficier durant la vie conjugale. C’est à l’époux qui en fait la demande de justifier sa situation, son état de besoin, et d’indiquer la somme désirée. Le juge tiendra compte des revenus et des charges pour fixer le montant de cette pension alimentaire ou pour vérifier que la somme demandée par l’époux créancier est légitime.

Bon à savoir : Bon à savoir : la pension alimentaire est du jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce prend force de chose jugée.

Est-il possible de refuser une garde alternée?

REFUSER UNE GARDE ALTERNÉE

Lorsque les époux entament une procédure de divorce et qu’ils ont des enfants en commun, ces derniers doivent décider du lieu de résidence habituelle de leurs enfants mineurs ainsi que les modalités du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent. Classiquement, deux choix s’offrent aux parents :
– La résidence habituelle au domicile de l’un des deux parents avec un droit de visite et d’hébergement dit « classique » i.e. un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires ;
– Une garde alternée des enfants, i.e. semaine paire pour le père, semaine impaire pour la mère. La résidence habituelle des enfants ainsi que le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent dépend, en réalité et en grande partie de l’entente des parents.

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Lorsque les époux décident de divorcer par consentement mutuel, depuis le 1er Janvier 2017, ils ne passent plus devant le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de leur lieu de leur résidence. En effet, depuis l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, le divorce par consentement mutuel des époux est dit dé judiciarisé. De ce fait, c’est aux parents de décider, ensemble, du mode de garde de leurs enfants mineurs communs. En effet, pour pouvoir engager la procédure d’un divorce amiable, les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe mais aussi sur l’ensemble des conséquences du divorce. Le mode de garde de leurs enfants mineurs en faisant partie.Cependant, parfois l’un des parents souhaite la garde alternée, mais pas l’autre. Dans ce cas, les époux ne pourront pas divorcer par consentement mutuel et devront entamer une procédure judiciaire devant un Juge aux Affaires Familiales. Le parent qui refuse la garde alternée et souhaite obtenir la garde exclusive de ses enfants doit prouver aux Juges aux Affaires Familiales que l’autre parent est incapable de remplir ses fonctions de parents. Le Juge décidera, in fine, du mode de garde en fonction des arguments du parent qui refuse la garde alternée et de l’intérêt supérieur de l’enfant.

« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociales, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». (Convention internationale des Droits de l’Enfants, article 3.1). Le Juge peut également être amené à refuser une garde alternée proposée par les parents. En effet, s’il estime que l’entente entre les parents n’est pas suffisante ou si les deux domiciles des parents sont trop éloignés géographiquement l’un de l’autre, la garde alternée de leur enfant sera fortement compromise. En cas de refus de la garde alternée par le Juge, deux possibilités s’offrent aux parents :
– Convaincre le Juge avec des arguments crédibles
– Faire appel de la décision rendue par le Juge Toutefois, rien ne garantit aux parents que la Cour d’Appel fera droit à leur demande. En effet dans un arrêt en date du 26 mai 2011, la Cour d’Appel de Douai a refusé la mise en place d’une garde alternée d’enfants âgés de 2 ans et 4 ans aux motifs que ce mode de garde n’était pas adapté aux enfants de bas âge.

Époux associé et régime de la communauté réduite aux acquêts

Les conséquences de la qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduites aux acquêts

Me Alexia Greffet, Avocat Divorce et Mlle Morgane TANRET, juriste

La qualité d’associé d’un époux marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts n’est pas sans incidence. En effet, l’article 1401 du Code civil dispose que « La communauté se compose activement des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres ». Par conséquent, lorsqu’un époux emploie des biens communs pour la libération d’un apport en société ou l’acquisition de parts sociales non-négociables, ces dernières entrent en communauté. Le conjoint de l’époux associé dispose alors d’un droit de revendication de la qualité d’associé. En effet, l’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».

L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables :

Il convient de rappeler les conditions d’application de l’article 1832-2 du Code civil, qui s’applique seulement si :

L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil.).

L’époux associé est à la fois soumis aux règles liées à sa qualité d’associé, mais également aux règles liées à son régime matrimonial :

L’information obligatoire du conjoint

L’article 1832-2 du Code civil dispose : « Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427 du Code civil, employer des biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ». Autrement dit, l’époux disposant de la qualité d’associé doit avertir son conjoint de l’apport d’un bien commun en société ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables. La preuve de cette information doit être annexée aux statuts de la société.

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Le droit de revendication de la qualité d’associé

L’article 1832-2 du Code civil dispose que « La qualité d’associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui a notifié à la société son intention d’être personnellement associé ».
Une fois que le deuxième époux est informé de la qualité d’associé de son conjoint, il dispose d’un droit de revendication de la qualité d’associé à hauteur de 50 % des parts souscrites ou acquises par son époux.

L’exercice du droit de revendication de la qualité d’associé

L’article 1832-2 du Code civil dispose « Lorsqu’il [le deuxième époux] notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation ou l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou l’acquisition, les clauses d’agrément prévues à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ».
Si le deuxième époux exerce son droit de revendication :

Lors de la libération de l’apport ou de l’acquisition des parts :
Il peut refuser par écrit la qualité d’associé. Ce renoncement est définitif et peut s’effectuer à tout moment ;
Il peut être soumis à une procédure d’agrément : les autres associés peuvent refuser qu’il entre en société. Dans ce cas-là, aucun des deux époux n’acquièrent la qualité d’associé (la clause d’agrément vaut pour les deux époux).
Lorsque la revendication n’est pas concomitante : le deuxième époux peut revendiquer la qualité d’associé jusqu’à la dissolution de la société, même après libération de l’apport ou de l’acquisition des parts par l’époux associé. En effet, il est possible que l’apport soit ratifié à posteriori.

Par ailleurs, il est précisé que : « Lors de la délibération sur l’agrément, l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ». L’époux associé ne peut pas participer au vote relatif à l’agrément de son conjoint, en raison d’un conflit d’intérêt évident.

En résumé, les dispositions de l’article 1832-2 du Code civil sont applicables lorsque :

Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex : sociétés civiles, SNC, SARL, SCS). Le conjoint disposant d’un droit de revendication, l’époux associé doit alors :
Avertir son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition de parts sociales non-négociables ;

Annexer la preuve de cette information aux statuts.

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L’époux associé d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions :

Lorsque l’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions, l’article 1424 du Code civil a cette fois-ci vocation à s’appliquer : « Les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non-négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité ». Attention, les conditions d’application ne sont pas exactement les mêmes que pour l’article 1832-2 du Code civil :

L’époux associé est associé au sein d’une société émettant des parts sociales non-négociables OU des actions ;
L’époux associé est marié sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts (Cf. Art. 1401 du Code civil) ;
L’époux associé fait l’apport d’un bien commun appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil.

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Le consentement obligatoire du conjoint

L’époux associé ne doit pas seulement avertir son conjoint (comme prévu à l’article 1832-2 du Code civil). Il doit également obtenir le consentement de son conjoint s’il réalise un apport en employant des biens appartenant à la liste limitative prévue à l’article 1424 du Code civil, à savoir les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité. Ces biens sont considérés comme essentiels en ce que l’acte d’appauvrissement est plus grave.

L’absence de disposition légale du droit de revendication du deuxième époux

S’agissant des sociétés émettant des actions, il n’existe pas de disposition légale permettant au deuxième époux de revendiquer la qualité d’associé de sorte que seul celui qui a apporté le bien commun à la société, détient la qualité d’associé. Il s’agit de la distinction du titre et de la finance : un seul époux détient la qualité d’actionnaire, mais la valeur des actions appartient aux deux époux.

En résumé, les dispositions de l’article 1424 du Code civil sont applicables lorsque :

Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts (Art. 1401 CC) ;
Lorsque l’époux apporte un bien commun appartenant à la liste limitative dudit article (les immeubles, le fonds de commerce, les parts sociales, les exploitations dépendant de la communauté, les meubles corporels soumis à publicité) ;
À une société émettant des parts sociales non-négociables (Ex :Sociétés civiles, SNC, SARL, SCS) ou des actions (Ex : SAS, SA).

Le conjoint ne disposant pas d’un droit de revendication de la qualité d’associé, l’époux associé doit :

Obtenir le consentement de son conjoint de la libération de l’apport ou de l’acquisition des actions ;
La valeur en numéraire des actions appartient aux deux époux.

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Les sanctions

L’article 1427 du Code civil dispose que « Si l’un des époux a outrepassé ses pouvoirs sur les biens communs, l’autre, à moins qu’il n’ait ratifié l’acte, peut en demander l’annulation. L’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté ». Si l’époux associé n’avertit pas ou n’obtient pas l’accord de son conjoint, ce dernier peut agir en nullité relative de cet apport dans un délai de deux ans à compter de la connaissance de l’apport, mais aussi dans un délai de deux ans à compter de la dissolution du mariage.

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Spécificités dans le cadre d’une procédure de divorce

Même si le conjoint de l’époux associé renonce à la qualité d’associé, la valeur des parts sociales reste la propriété de la communauté. Ainsi, dans le cadre d’une procédure de divorce, le conjoint pourra réclamer la moitié de la valeur des parts sociales ou actions. L’époux associé conservera sa qualité d’associé ainsi que les parts ou actions acquises, même après la dissolution du mariage.

Enfant à naître et divorce amiable

Le sort de l’enfant à naitre et le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire

Avoir la capacité naturelle de vivre, tel est le point de départ de la personnalité juridique. En naissant, nous sommes titulaire de droit et débiteur d’obligation, nous participons tous à la vie juridique.
Or, pour obtenir la personnalité juridique, le principe est simple : l’enfant à naître doit être vivant et viable. (Article 318 et 725 alinéa 1 du Code civil)

La procédure du divorce à l’amiable pour une femme enceinte

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel peut se faire sans la présence d’un juge. En cas d’accord sur le principe et les effets de la rupture, les époux assistés par leur propre Avocat Divorce rédigent une convention dans laquelle sera fixé leur divorce. (Article 229-2 du Code civil).Cette convention prend la forme d’un acte sous signature privé contresigné par avocats, établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil et sera ensuite enregistré au rang des minutes d’un Notaire.Rien n’interdit légalement une femme enceinte à avoir recours à un divorce, que ce dernier soit à l’amiable ou non. La procédure reste donc identique pour toutes les femmes. Une convention sera rédigée, un enregistrement sera effectué. Aucun acteur juridique ne peut de surcroît s’opposer à une telle décision sous prétexte de la maternité future d’une épouse.Néanmoins, l’enfant à naître ne pourra être inclus dans la convention. Ne possédant pas de personnalité juridique au sens de l’article 218 et 725 alinéa 1 du Code civil, il est alors impossible de statuer sur son sort.Certes, même si une convention de divorce est prédisposée au futur, elle ne peut le prédire que par des hypothèses concrètes. Or, en cas d’avortement spontané ou si l’enfant à naître décède, il ne pourra être considéré comme tiers au contrat. Deux possibilités sont alors envisageables :

attendre la naissance de l’enfant ;
divorcer sans que l’enfant ne soit inclus dans la convention.

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Les conséquences de l’enfant à naître au sein d’une convention de divorce

L’exclusion de l’enfant à naître de ladite convention peut se révéler problématique pour les parties.

L’autorité parentale ne saurait être fixée : cette autorité, définie par l’article 371-1 du Code civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant telle que la scolarité, la santé, la religion ;
la résidence de l’enfant ne pourrait être définie : il en va ainsi de la résidence principale, mais aussi du droit de visite et d’hébergement des époux ;
le système de garde ne peut être prévu : que ce soit une garde partagée, exclusive, ou par un tiers ; rien ne pourra être mentionné dans la convention en ce sens ;
Aucune pension alimentaire n’incombe aux parties : cette somme d’argent qui peut être octroyée à l’un ou l’autre des époux pour couvrir l’état de besoin de l’enfant sera inexistante.

Cependant, si un enfant vient à naître au cours de la procédure de divorce à l’amiable, il acquiert alors la personnalité juridique et sera inclus dans la convention de divorce. Dès lors, une pension alimentaire pourra être envisagée, un système de garde pourra être fixé…Il est donc préférable d’attendre la naissance de l’enfant. Néanmoins, l’intervention d’un juge a posteriori du divorce est possible pour statuer sur son sort.

Les recours après le divorce à l’amiable relatifs aux enfants

Si un litige survient sur la paternité de l’enfant à naître ; elle n’est certes pas reconnue dans la convention de divorce, mais reste incontestable dans certaines situations. Il convient dès lors de distinguer :

► Le cas où l’époux serait le père de l’enfant

En vertu des dispositions de l’article 314 alinéa 1 du code civil, l’enfant est présumé conçu dans le mariage lorsqu’il est né à partir du 180ème jour qui suit la célébration du mariage et jusqu’au 300ème jour qui suit la dissolution du mariage. Dans cette hypothèse, une présomption de paternité repose sur le mari qui n’aura pas à prouver qu’il est le père de l’enfant à naître, il est automatiquement considéré, présumé comme le géniteur biologique de ce dernier.

►Le cas où un tiers au mariage serait le père de l’enfant

Dans le cas où l’époux n’est pas le père de l’enfant, ce dernier à la possibilité de reconnaître l’enfant avant la naissance dans n’importe quelle mairie auprès du service de l’état civil. Il peut également reconnaître l’enfant lors de la déclaration de paternité effectué dans les trois jours suivants la naissance de l’enfant.Si une présomption de paternité existe déjà, il est possible de contester cette filiation en rapportant la preuve que le père présumé n’est pas le père biologique de l’enfant. Il faudra saisir le Tribunal judiciaire du domicile de la personne à l’égard de laquelle on souhaite établir ou contester sa filiation (Article 42 du Code de procédure civile) en apportant la preuve de cette contestation par tous moyens. Si un litige survient sur des dispositions relatives à l’enfant, à son entretien ou à son éducation, les parents lésés peuvent saisir au Juge des affaires familiales qui fixera des mesures pour protéger l’enfant qui vient de naître. Il pourra dès lors fixer une résidence pour l’enfant, définir un système de garde adapté ou encore obliger le versement d’une pension alimentaire à l’une des parties. Le sort de l’enfant à naitre est donc inexistant au sein d’un divorce. Seul le juge a posteriori du divorce sera compétent pour attribuer des prérogatives à cette nouvelle personnalité juridique.

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